Um problema que se tornou muito freqüente nos Municípios é referente à contratação de médicos. Por ser a saúde uma atividade fim do Estado (inerente, precípua), a regra geral é criação, por meio de lei, dos cargos efetivos ou empregos públicos de médicos, para posteriormente preenchê-los via concurso público, nos termos do art. 37, da CF. In verbis:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
.................................
I - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"
Não obstante, a maioria dos Gestores Municipais alega que não conseguem preencher as vagas por meio de concurso, posto que as condições de trabalho, e em especial, a remuneração, não atraem a classe médica. Frustrado o concurso público, não possuem outra alternativa a não ser contratar temporariamente por excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da CF, e na forma da lei municipal, uma vez que a prestação de serviços de saúde é indispensável para população.
"Art. 37..........
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"
Só que aqui encontram mais um entrave, qual seja o teto remuneratório máximo municipal – o subsídio dos Prefeitos (art. 37, inciso XI, da CF, abaixo transcrito). Em outras palavras, ninguém pode ganhar mais que o Prefeito no âmbito da Administração Pública Municipal.
"Art. 37...
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;"
Sendo assim, mais uma vez esbarram na questão remuneração, uma vez que nos Municípios de menor porte os Prefeitos não ganham o suficiente para atraírem médicos, a ponto de largarem suas atividades como autônomos.
Poderia então, a Administração Municipal contratar os médicos pela Lei de Licitações, já que aí não esbarrariam na vedação acima exposta?
Infelizmente, esta também não é a melhor opção, uma vez que os serviços de saúde podem ser terceirizados somente para complementar a estrutura já existente no Município. Por ser uma atividade fim do Estado, ou seja, em tese, não passível de terceirização, a Constituição da República abriu uma exceção e autorizou a contratação de serviços de saúde, mas apenas de forma complementar ao serviço único de saúde:
"Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."
Isto posto, não restam muitas alternativas aos Municípios na hora de contratarem médicos. Devem fazer o concurso público para o preenchimento de vagas, obedecendo dessa forma o preceito constitucional esculpido no art. 37.
Não existindo interesse pelo concurso, a única opção que resta é contratar por meio da Lei de Licitações, mesmo que não se atenda absolutamente o mandamento constitucional de que os serviços de saúde podem ser contratados apenas de forma complementar, uma vez que a contratação temporária esbarrará não só no problema da remuneração, mas também na ausência de situação excepcional que a justifique por longos períodos, e a população não pode ser prejudicada por falta de viabilidade legal na contratação de serviços de saúde pelo Poder Público.
Ressalte-se, por fim, que por ser uma terceirização de uma atividade-fim do EStado, referidas despesas deverão ser computadas como gastos de pessoal, em consonância com a Lei Complementar nº 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 18, § 1º).
Nos ensinamentos de Abrahão Elias Neto, em seu artigo Terceirização de mão-de-obra que se refere à substituição de servidores e empregados públicos, alguns aspectos sobre o assunto são elucidados, da seguinte forma:
Nosso entendimento é no sentido de que, sempre que a atividade terceirizada se referir a uma atividade típica do Estado (saúde, educação, assistência social, segurança pública), a terceirização estará caracterizada, independentemente de previsão de atribuições idênticas ou similares no plano de cargos e/ou empregos da entidade contratante.
Isto porque o Estado, em sua abstração, materializa suas atividades através da pessoa do servidor público. Quando deixa de prover tais necessidades através da admissão de pessoal, optando por terceirizá-las, na verdade, substitui a mão-de-obra própria de servidores públicos pela mão-de-obra de terceiros, quer sejam pessoas físicas ou jurídicas.
Assim, independentemente de haver previsão no Plano de Cargos (Empregos) e Salários, no que concerne à correlação entre os objetos contratados e cargos e/ou empregos constantes de referido plano, entendemos que se as atribuições são próprias de servidores públicos, caracterizada estará a substituição de sua mão-de-obra sempre que houver opção pela contratação de terceiros.
Por outro lado, sempre que a atividade terceirizada coincidir com alguma atividade prevista no quadro, independentemente de ser típica do Estado ou não, a terceirização estará também caracterizada.
Quando, no entanto, as contratações pretendidas forem destinadas à execução de tarefas especiais, que fujam à rotina do órgão e que não se enquadrem dentre suas finalidades, afastada estará a possibilidade de restar caracterizada a terceirização em substituição a mão-de-obra.
Sendo, pois, um dever do Estado a realização de determinada atividade, é natural que, em primeira análise, seja satisfeita diretamente por ele, Estado, na pessoa de seus servidores públicos, instrumentos que são para materialização das respectivas ações estatais.
Se o Estado, em tais hipóteses, deixar de admitir servidores que possam efetuar tais serviços, delegando-os a terceiros, em nossa opinião caracterizada estará, de forma induvidosa, a terceirização em substituição à mão-de-obra própria de servidores públicos."