Resumo: O texto indica a prestabilidade do realismo jurídico norte-americano para tentativa de compreensão dos problemas constitucionais que a experiência internacional tem indicado. Apresenta a tese de Charles Beard, historiador da constituição norte-americana, que denunciou que os legisladores originários estariam preocupados com problemas econômicos que lhes eram muito pessoais. Apontam-se campos de estudo do constitucionalismo internacional contemporâneo, cujo estudo possa ser mediado pelos eixos temáticos do realismo jurídico norte-americano.
Palavras-chave: Realismo Jurídico Norte-Americano. Tese de Charles Beard. Constitucionalismo Internacional.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceitos e Eixos Temáticos do Realismo Jurídico Norte-Americano. 3. Charles Beard e a Interpretação Econômica da Constituição Norte-Americana. 4. O Realismo Jurídico e a Experiência Constitucional Internacional Contemporânea. Bibliografia.
1. Introdução
O presente ensaio apresenta o realismo jurídico norte-americano e um de seus mais expressivos representantes, Charles Beard. A partir dos problemas centrais colocados pelo mencionado movimento e pelo citado autor faz-se indicação de questões contemporâneas, que marcam a ordem constitucional internacional, e que justificam abordagem focada nas controvérsias centrais do movimento jurídico que se introduz.
O realismo jurídico norte-americano levou ao limite a premissa de que juízes primeiramente decidem e depois engendram modelos de dedução lógica. Porque o pensamento seria instrumento para ajuste das condições de vida, a reflexão jurídica seria mecanismo para resolução de problemas concretos. Abandona-se a metafísica e os construídos românticos de direito natural, em favor do pragmatismo, da utilidade prática, da atuação fática. São esses alguns dos temas que freqüentam o presente trabalho, que dá início a investigação do realismo jurídico norte-americano, e seus reflexos na práxis contemporânea, a exemplo do que se passa com a experiência constitucional internacional, com estação necessária no problema da interpretação econômica da constituição, a exemplo da historiografia constitucional desenvolvida por Charles Beard, de quem se falará mais adiante. O realismo foi o movimento jusfilosófico dominante nos Estados Unidos da América, ao longo das décadas de 1920, 1930, 1940 e 1950. Há alguns reflexos no movimento law and economics, que invoca no realismo seu mais nobre ascendente.
Pouco conhecido no Brasil, porque confundido com tradição jurídica supostamente refratária à nossa, o realismo jurídico norte-americano não é assunto que tem preocupado a indagação jusfilosófica brasileira. Somos ainda reféns da filosofia analítica, da metafísica alemã, do fundacionalismo francês e de incipiente constitucionalismo português. É lugar comum a associação do entorno cultural dos Estados Unidos com o imperialismo que matiza o capitalismo daquele país e com produtos midiáticos de consumo. Por isso, o descaso para com pensamento substancialmente denso, que o presente trabalho pretende resgatar, ou antes incentivar seu estudo.
O realismo jurídico decorre de modelos filosóficos que plasmaram o pragmatismo norte-americano, do modo como enunciado por seus founding fathers, a exemplo de Charles Sanders Pierce, William James e John Dewey. Para o pragmatismo, o pensamento o é para alguma coisa. Nesse sentido, a reflexão jurídica enceta uma finalidade. A interface que o direito contemporâneo matiza com a economia justifica migração conceitual que transita do ideário metafísico da justiça para o planisfério fático da eficiência. De tal modo, parece haver movimentação contemporânea, em âmbito de constitucionalismo internacional que se desenha, e que se propõe a aplicar o conteúdo normativo existente com o objetivo de potencializar ganhos e avanços. Nesse sentido, e reproduzo adágio norte-americano, somos hoje em dia todos realistas. É o tema das reflexões que seguem.
2. Conceitos e Eixos Temáticos do Realismo Jurídico Norte-Americano
O realismo jurídico norte-americano desenvolveu-se a partir de professores que lecionavam em Johns Hopkins, Columbia e Yale, na década de 1920. Surgiu na academia, revolucionando tribunais e bancas de advocacia. Potencializou-se no período entre - guerras, captou material conceitual no intervencionismo do governo Franklin Delano Roosevelt, matizando o plano governamental, o New Deal, perdendo fôlego durante os anos mais problemáticos da luta contra o perigo vermelho, na década de 1950. Karl Llewellyn, Thurman Arnold e Felix Cohen estavam entre esses professores revolucionários.
Das salas de aula combatia-se o colapso do movimento progressista, que se enfraqueceu com a primeira guerra mundial. Demonstrava-se mal estar com as decisões da Suprema Corte que invalidavam regulamentação estadual e federal em matéria econômica, e que enfatizavam a substancialidade do processo e os direitos adquiridos, em matéria contratual. O fim da primeira guerra anunciava uma guinada da jurisprudência norte-americana para o conservadorismo de direita.
Não há relação de convergência entre o realismo jurídico e o realismo no plano estético, a menos que outorguemos àquele primeiro características do naturalismo. Assim, proximidade poderia ser sentida na medida em que naturalismo e realismo jurídico descrevem a realidade de acordo com o olhar do cotidiano, distante de representação típica e particular de sociologia, ou de qualquer outra ciência social aplicada.
Diversas percepções de atuação judicial decorrem desse naturalismo forense. Para Benjamin Cardozo, que atuou na Suprema Corte, há mais de uma forma para se decidir um mesmo caso. Conceitos legais não produzem resultados necessários, porém permitem que juízes tenham várias soluções disponíveis para escolha. Para Jerome Frank, que foi juiz em corte distrital, a decisão judicial seria mecanismo de racionalização de decisão pessoal, obtida por outros modos, marcados pelo planisfério psicológico do julgador. Juízes obscureceriam os fatores reais que operam e que incidem em casos particulares, escondendo-os junto a emaranhado retórico, repleto de proposições lógicas e de lugares comuns de interesse social. Julgadores manipulariam teorias econômicas para apreciar contratos de trabalho e transações comerciais, do mesmo modo que trabalhariam com teorias psicológicas para entenderem testemunhas ou ainda manipulariam teorias políticas para limitarem (ou estenderem) a regulamentação econômica dos governos.
O realismo jurídico aproxima-se de conjunto de transformações que marcavam a primeira parte do século XX. É contemporâneo do pragmatismo na filosofia, da geometria não-euclidiana, da teoria da relatividade de Albert Einstein, de novos métodos e abordagens na psicologia, como o freudismo e a psicanálise. O momento era de dúvida em relação a sistemas de axiomas e de teoremas, bem como do valor de raciocínios indutivos e dedutivos e da possibilidade de que regras formais pudessem organizar as relações humanas. Percebe-se nos textos dos realistas que o formalismo convencional, baseado na concepção de resultado lógico a partir da natureza de dada categoria, migrou para justificativa do direito a partir do conhecimento das condições sociais junto às quais se aplica a lei, na busca de política social supostamente aceita como resultado desejado. Nesse sentido, os realistas falavam a linguagem dos burocratas de Washington e prestaram favor inestimável ao governo norte-americano, nas administrações que mediaram as guerras mundiais, especialmente no interregno que foi balançado pela grande crise que o capitalismo viveu em 1929. O realismo jurídico é timbre da administração Franklin Delano Roosevelt, período ascensional do partido democrata, marcado pela integração entre burocracia e política.
Certo olhar cético problematizava como os juízes decidem os casos e o que as cortes de justiça verdadeiramente fazem. Para o realismo, magistrados decidem de acordo com o que os fatos provocam em seus ideários, e não em função de regras gerais que levariam a resultados particulares. Assim, juízes responderiam muito mais aos fatos (fact-responsives) do que às leis (rule-responsives). Vários são os fatores que marcam a atuação dos juízes; e são fatores de fundo consciente e inconsciente.
A decisão final não seria resultado exclusivo da aplicação da norma (que geralmente permite mais de um resultado), mas de vários fatores psico-sociais, que variam da ideologia do magistrado a seu papel institucional, com estação inegável em sua personalidade. Advogados admitem que juízes são influenciados por outros aspectos que não são necessariamente jurídicos. Juízes, advogados e promotores abertamente consideram as implicações políticas das regras jurídicas e das decisões. Os textos doutrinários, no direito norte-americano, bem entendido, rotineiramente consideram o contexto econômico, político e histórico das decisões judiciais; nesse sentido, todos seriam contemporaneamente realistas.
O realismo jurídico procurava definir e descredibilizar as teorias jurídicas então dominantes, formalistas e objetivas, oferecendo em troca jurisprudência com maior embasamento filosófico, mais iluminada, e potencialmente orientada para realidade inesperada que se descortinava. O realismo jurídico problematizou três dogmas do direito tradicional norte-americano. Duvidou-se que as regras jurídicas seriam escolhidas por representação popular. Zombou-se da concepção de que o controle de constitucionalidade de leis pelo judiciário reforça o jogo democrático. Derrubou-se o mito de que os Estados Unidos seriam governados por leis, e não por homens. Os efeitos do realismo jurídico são duradouros. Muito mais do que em qualquer outro país os juízes norte-americanos têm auto-imagem de criadores da lei.
O realismo jurídico desconfia do uso da lógica em ambiente forense, porque admite que julgadores primeiro decidem e depois fundamentam e ornamentam as decisões com rudimentos de silogismos, premissas, maiores e menores, conclusões, promovendo lógica abelardiana que se sustenta com a ignorância dos administrados e com a cumplicidade dos iniciados. Nesse sentido, o realismo anunciava elemento vetor no pensamento pós-moderno, criticando o instrumentalismo da razão e o afastamento entre fatos e regras.
Ao realismo jurídico repugnava também qualquer construção sistemática do direito, a partir mesmo da aceitação de um direito natural. Tratou-se de tentativa de se projetar o pensamento pessoal em modelo universal; admitir-se o direito natural é atitude conceitual idêntica de quem afirme que fale sem sotaque. É meio de se universalizar o que é único, pessoal, e disso o realismo jurídico tinha consciência. Rejeitava-se o paroquialismo, a convergência do ideário em igrejinhas; os realistas negavam a existência de uma escola realista de direito.
No entanto, a despeito deles mesmos, e das próprias trincheiras do pensamento realista, os realistas desenvolveram poderosa e coerente visão teórica do direito e das decisões judiciais. Usou-se metodologia marcada por passos epistêmicos que não reproduziam a circunspeção tradicional. Tradicionalmente, a metodologia centrava-se na análise conceitual, o que, aliás, dá o título do livro mais importante desse gênero de investigação, The Concept of Law, de H.L.A. Hart, texto publicado em 1961, e que revigorou o positivismo que remonta a Hobbes, a Bentham e a Austin.
Nos termos da metodologia tradicional o juiz deveria buscar conceitos, a exemplo de moralidade, conhecimento, lei, e a partir deles fundamentar juízos de subsunção. Trata-se de uma armchair inquiry, de jurisprudência de gabinete, de análise fria e conceitual, típica de suposta aplicação neutra de princípios e normas.
Ao conceitualismo os realistas contrapunham uma teoria predicativa. Uma regra é regra de direito somente quando constitua previsão acurada em relação a como um juiz julgará caso específico. A norma que preside determinado contrato é a previsão real do que o judiciário fará se o contrato não for cumprido por uma das partes. Para essa teoria predicativa o critério de legalidade consiste no que o judiciário fará quando exposto a um caso concreto e particular. Descrição acurada e real do direito corresponde a previsão do que e como o judiciário irá se comportar, quando e se provocado.
A percepção dos realistas corresponde a visão interna do direito, segundo as duas categorias imaginadas pelas teorias jurídicas norte-americanas. A visão interna é típica dos operadores do direito, a usarmos expressão surrada e de mau gosto estilístico. É a visão de advogados, juízes e promotores, supostamente marcada por experiência prática e funcionalista. Contrapõe-se a uma visão externa, produzida pela sociologia e pela filosofia. Weber, Marx, Foucault, Nietzsche, Derrida, Rorty, Mangabeira Unger, Habermas, por exemplo, comungariam de visão jurídica externa. Dworkin, Posner, Holmes, Pound, Cardozo, Brandeis, Frank, Llewellyn, Cohen, por outro lado, exporiam visão interna, dado que envolvidos no cotidiano forense, mesmo sob prisma acadêmico.
Críticas há ao realismo e à teoria predicativa. Essa última não conseguiria explicar o erro judicial. Ainda, do ponto de vista do juiz, o direito seria a previsão do que ele vai fazer, o que enceta monstruosidade conceitual. O realismo jurídico vale-se de epistemologia naturalista, como anunciada por W. Quine. Esse modelo insistia na relação entre prova (sensory input) e as várias teorias que explicam o mundo (cognitive output). Quine contrapunha-se a epistemologia tradicional, que visa a relação normativa e fundacional entre prova e teoria. Essa última pretende demonstrar como a teoria é realmente comprovada pela realidade. Para aquela primeira o modelo tradicional é imprestável e impossível; é que a prova influenciaria a teoria, e não a justificaria. Uma única possibilidade de estudo profícuo residiria na insistência da relação entre prova e teoria, como considerado pela psicologia, o que faria da epistemologia capítulo das preocupações psicológicas. A ciência da conduta humana substituiria a epistemologia de gabinete.
Para os realistas a filosofia do direito embarcaria no mesmo módulo conceitual: a jurisprudência também seria objeto da psicologia. Ao decidir, juízes decidem primariamente ao estímulo dos fatos. A indeterminação dos fatos, e dos magistrados que deliberam impressionados por essas circunstâncias, promovem a indeterminação do direito, a legal indeterminacy, percepção que será retomada e fortalecida pelos críticos da década de 1970, a exemplo de Duncan Kennedy, que leciona em Harvard. Em princípio, admite-se que juízes sejam racionais, e que nunca se enganam. Porém, o magistrado pode chegar a mais de um resultado, dependendo de como ele reaja aos fatos. É o caso de Hércules, o juiz imaginário de Ronald Dworkin.
A unicidade do que se espera do direito, e do que comumente se acredita como inerente ao direito ocidental, radica no racionalismo fundacionalista da tradição jurídica européia, que cogitava de um legislador onisciente. O conceitualismo jurídico que acompanhou o movimento de codificação das legislações européias defendia a incorporação do direito em códigos planejados e estáveis, como primeiramente se viu na Áustria e na Prússia, e posteriormente na França. Ao que o realismo respondia com a percepção pragmática da multiplicidade, do relativismo e da ausência de monotonia comportamental, realidades típicas da existência humana.
A aproximação conceitual entre epistemologia naturalista, que denuncia que o pensamento tradicional centra-se na condição de que as provas determinam as teorias, em relação ao realismo jurídico que defende que os fatos determinam as decisões, com aceitação desse último, promove questão essencial: como os juízes respondem aos fatos?
Duas concepções se desenham. A teoria idiossincrática, baseada em Jerome Frank, centra-se no juiz como indivíduo. A teoria sociológica, fundamentada em Karl Llewellyn, que destacou-se como professor, centra-se prioritariamente na apreensão e na determinação dos fatos sociais. Verificou-se o triunfo da tese de Jerome Frank, mediante a adesão dos realistas à concepção idiossincrática, que se preocupa hegemonicamente com a individualidade do juiz. É essa tese idiossincrática que substancializou a premonição de que o direito é o que o juiz diz que ele seja. E nada mais.
Para a ala idiossincrática a decisão judicial seria resultado direto da personalidade do juiz. A personalidade do juiz seria o epicentro da administração da justiça. Exagera-se, e combate-se o realismo, na premissa jocosa de que a decisão judicial fora determinada pelo que o juiz tomara no café da manhã. Gastronomia seria razão determinante da atuação burocrática judiciária. O pensamento idiossincrático deriva de Jerome Frank, como já observado. Discípulo de Sigmund Freud, e ele mesmo sujeito a sessões de psicanálise, Jerome Frank identificava que a busca judicial do correto, da verdade e do jurídico seria representação contingencial da busca do pai perdido. O que não deixa de ser a continuidade de desejo infantil pelo pai ideal. O esquema conceitual é freudiano.
Para a ala sociológica não se deve negar que juízes sejam seres humanos, dotados de personalidades individuais. Acrescentava-se, no entanto, que os magistrados são produtos de determinantes sociais. O juiz julga de acordo com os valores culturais e sociais de seu tempo. As duas teorias têm em comum a aceitação de que o relativismo é marca estrutural da ação judicial. De qualquer modo se fixa na subjetividade do julgador, marcada por sua estrutura psicológica ou por seu entorno social, de onde partem e ricocheteiam valores e referenciais. Não haveria justiça neutra, objetiva e asséptica, como defendido pelo formalismo jurídico, que pregava jurisprudência mecânica. A luta contra o formalismo unia os realistas.
O formalismo consiste na "crença na possibilidade de um método dedutivo ou quase-dedutivo que seja capaz de oferecer soluções determinadas para problemas particulares de escolha jurídica" 1. Nesse sentido, o formalismo identifica-se com o compromisso e com a fé na possibilidade de um método de justificação legal que se possa contrastar com as disputas abertas e intermináveis da vida social. Assumem-se propósitos, políticas e princípios supostamente impessoais. O formalismo, convencionalmente, é a busca de método dedutivo decorrente de sistema normativo que não tenha e que não admita lacunas.
O vetor do formalismo jurídico é Cristopher Columbus Langdell, que dirigiu por muitos anos a Harvard Law School. Para Langdell, o direito é ciência e deveria ser estudado do mesmo modo como se estudam as ciências naturais. O veículo para a realização desse projeto seria o método do case law. Baseado em estudo de casos, por meio dos quais o professor conduz o aluno a alcançar os princípios que regem as decisões judiciais, o método de Langdell procurava traçar o desenvolvimento dos princípios superiores que regeriam o direito. Também chamado de método socrático, o sistema de Langdell ainda hoje é o método das faculdades de direito nos Estados Unidos.
O realismo jurídico norte-americano criticou a distinção entre direito público e privado. Se for o direito público o detentor do poder para determinar o que é direito privado, não há por que se aceitar que o direito privado seja esfera livre do direito público. Conceito típico do direito norte-americano do século XIX, embora desprovido da ênfase e da canonização que lhe dá a tradição européia, a dicotomia entre direito público e privado foi motivo de preconceito por parte do realismo jurídico, que em todas as instâncias percebia a interferência estatal. O referencial de autonomia da vontade, que supostamente informaria o direito privado, é determinado pelo direito público, e nesse sentido esse último assumiria e assimilaria aquele primeiro.
Denunciava-se suposto fundamento metafísico do direito, recorrente na tradição clássica, em prol de juízo de premonição. As percepções de preconceitos, juízos de valor e comportamento dos magistrados passam a orientar as reflexões normativas, de que modo que se desconsideram contornos de objetividade que o formalismo jurídico tinha como ponto indiscutível.
O realismo jurídico, resumindo, criticava o formalismo jurídico, a tendência do direito de se reputar como ciência, o objetivismo, a utilização da lógica e a busca da certeza jurídica. Defendeu-se o relativismo da verdade e ponderou-se que juízes carregam para as decisões suas idiossincrasias, que são determinadas pelo entorno cultural no qual vivem. O direito é definido como a possibilidade de se fazer previsão segura de como o judiciário lidará com os casos que julga. Entre seus principais defensores destaco Charles Beard, historiador do direito, que por meio de obra muito bem pesquisada denunciou o romantismo que envolvia a concepção inicial da constituição norte-americana. É o passo seguinte.