Resumo: Propõe-se uma análise abrangente das diferentes modalidades e formas de contratação utilizadas nos processos licitatórios do setor público. O objetivo principal é proporcionar uma compreensão aprofundada das dinâmicas envolvidas nesse importante mecanismo de aquisição de bens e serviços. O estudo inicia-se com uma revisão conceitual das principais modalidades de licitação, explorando as nuances de cada uma, como concorrência, tomada de preços, convite, pregão, entre outras. Cada modalidade é contextualizada em relação aos requisitos legais, critérios de participação e específicos, permitindo ao leitor uma visão ampla das opções disponíveis para os gestores públicos. Em seguida, o artigo se aprofunda nas diversas formas de contratação decorrentes de processos licitatórios, examinando contratos tradicionais, contratos de gestão, parcerias público-privadas (PPPs) e outros instrumentos contratuais específicos. A análise considera as vantagens e desvantagens de cada forma, bem como os aspectos legais e regulatórios que orientam sua aplicação.
Palavras-chave: Licitações. Modalidades. Contratação. Direito Público.
INTRODUÇÃO
A eficiência e a transparência na gestão pública são elementos cruciais para o desenvolvimento socioeconômico e a promoção do bem-estar da sociedade. No âmbito governamental, a realização de licitações representa um importante mecanismo para a aquisição de bens e serviços, garantindo uma melhor relação custo-benefício para a administração pública. Nesse contexto, as modalidades e formas de contratação desempenham um papel crucial no estabelecimento de critérios e regras que norteiam o processo de seleção e contratação, promovendo a concorrência, a legalidade e a eficiência na aplicação de recursos públicos.
As licitações, enquanto procedimentos competitivos pelo setor público para adoção de obras, serviços, compras, alienações e concessões, constituem um pilar fundamental da administração pública moderna. No entanto, compreender as nuances das modalidades de licitação e as diferentes formas de contratação é essencial para a condução eficaz desse processo, que visa atender às necessidades da sociedade de maneira transparente e integral.
Este artigo tem como objetivo explorar em detalhes as modalidades de licitação existentes e as formas de contratação no contexto público. Serão abordados aspectos como os princípios que regem o processo licitatório, as modalidades mais comuns, tais como concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, além das formas de contratação direta, como dispensa e inexigibilidade de licitação. A análise crítica desses elementos permitirá uma compreensão mais aprofundada das práticas adotadas no âmbito público, destacando desafios, avanços e aspectos relevantes para aprimorar a efetividade desses procedimentos.
Ao compreender as modalidades e formas de contratação em licitações, é possível contribuir para o fortalecimento dos mecanismos de controle, fiscalização e governança no âmbito público, promovendo uma gestão mais eficiente e transparente dos recursos públicos, em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que norteiam a administração pública.
1. LICITAÇÃO PÚBLICA E SUAS PARTICULARIDADES
A Administração Pública somente precisa realizar concurso público (ou, se for o caso, seleção de temporários) para a contratação de serviços ordinários, isto é, para sua atividade-fim. Contudo, há diversas outras contratações que não se enquadram nessa definição, a exemplo das compras, locações, obras, reformas, bem como os serviços contínuos qualificados como mera atividade-meio (aqui é possível a terceirização, como acontece nos serviços de limpeza, vigilância etc. Em todos esses casos, como regra, faz-se necessária a realização de uma LICITAÇÃO.
Além disso, segundo o art. 22, XXVII da CF/88, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos, inclusive para Estados e Municípios (cuidado: não se trata de competência concorrente, ou seja, não se aplica o art. 24 da CF/88, especialmente seu § 3º).
Quem deve realizar licitação
Todos os entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público (art. 1º), mas as empresas estatais que exploram atividade econômica, no tocante à atividade-fim, não se sujeitam à licitação (art. 28, § 3º, I, da Lei 13.303/2016).
Licitação dispensada (art. 76, rol taxativo)
Todos os casos se referem à alienação de bem público.
Licitação dispensável (art. 75, rol taxativo)
Licitação dispensável em razão do valor (art. 75, I e II): para contratações inferiores a R$ 54.020,41. Contudo, nos casos de obras ou serviços de engenharia e de serviços de manutenção de veículos automotores, aplica-se para contratações inferiores a R$ 108.040,[82].
Esses valores são aplicados em dobro nas contratações realizadas por consórcios públicos e por autarquia ou fundação pública qualificada como agência executiva (art. 75, § 2º).
Fases da licitação (art. 17)
I - preparatória (interna);
II - divulgação do edital;
III - apresentação de propostas e lances;
IV – julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal;
VII - homologação.
Critérios de julgamento (art. 33)
Menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance (no caso de leilão); maior retorno econômico.
Maior retorno econômico: utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência. Considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato (art. 39). Contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada (art. 6º, LIII).
Negociação do preço: Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração (art. 61 e § 1º).
Modalidades de licitação (arts. 28 a 32)
É vedada a criação de outras, assim como a combinação das que existem.
I) PREGÃO (art. 29)
Mesmo procedimento da concorrência, porém é adotado quando o bem ou serviço for COMUM, ou seja, tenha “padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”.
O pregão não se aplica para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, nem para obras e serviços de engenharia, exceto o serviço comum de engenharia (art. 29, par. único).
O pregão usa o critério de julgamento do menor preço ou o do maior desconto (art. 6º, XLI).
II) CONCORRÊNCIA
Adotada para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Pode adotar qualquer critério de julgamento, exceto o maior lance, que é próprio do leilão (art. 6º, XXXVIII).
Na concessão de serviço público e na parceria público-privada (PPP) se usa a concorrência ou o diálogo competitivo (art. 2º, II e III da Lei 8.987/95 e art. 10 da Lei 11.079/04).
III) CONCURSO (art. 6º, XXXIX, e art. 30)
Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. O critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico. Serve para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor. Nos concursos para elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Adm. Pública todos os direitos patrimoniais e autorizar sua execução.
IV) LEILÃO (art. 6º, XL, art. 31)
Alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos. O critério de julgamento é o maior lance (art. 6º, XL). Se realizado por leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou pregão, pelo critério de julgamento maior desconto (para as comissões). O leilão não exigirá registro cadastral prévio nem fase de habilitação. Será homologado após os lances, recursos e pagamento pelo vencedor.
O leilão também é usado nas privatizações (Lei 9.491/1997) e na venda de excedente de energia elétrica (art. 27, § 6º da Lei 10.438/2002).
V) DIÁLOGO COMPETITIVO (art. 6º, XLII e art. 32)
Contratação de obras, serviços e compras em que a Adm. Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. Restrito às contratações que envolvam inovação tecnológica ou técnica, adaptação de soluções disponíveis no mercado, e cujas especificações técnicas não possam ser definidas com precisão pela Administração.
A Administração apresentará, no edital, suas necessidades e exigências e estabelecerá prazo mínimo de 25 dias úteis para manifestação de interesse na participação da licitação. A pré-seleção admitirá todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos. A Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento.
Após a fase de diálogo, inicia-se a fase competitiva, com a divulgação de outro edital. Abre-se, então, prazo mínimo de 60 dias úteis para que os pré-selecionados apresentem suas propostas. Será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico. Esses profissionais assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses.
VI) CONSULTA (art. 37 da Lei 9.986/2000)
Modalidade de licitação usada só por agências reguladoras, para bens e serviços não comuns. Não se aplica para obras e serviços de engenharia. Mínimo de 5 convidados (pessoas físicas ou jurídicas, de elevada qualificação). As propostas são julgadas por um júri de pelo menos 3 pessoas, servidores ou não (Resolução ANATEL nº 5/1998).
2. A IMPORTÂNCIA DAS LICITAÇÕES NAS CONTRATAÇÕES DE BENS E SERVIÇOS
As licitações públicas desempenham um papel fundamental no contexto da administração pública, sendo um instrumento essencial para garantir a transparência, a eficiência e a legalidade na contratação de bens e serviços. A importância das licitações pode ser destacada por diversos motivos: concorrência e imparcialidade, as licitações promovem a concorrência entre os participantes, o que, por sua vez, contribui para a obtenção de melhores condições, preços e qualidade nos contratos firmados. A contrapartida proporciona imparcialidade, evitando favorecimentos indevidos e promovendo a igualdade de oportunidades para empresas interessadas na contratação com o setor público.
Eficiência na utilização de recursos públicos, através da concorrência, as licitações visam garantir a escolha da proposta mais vantajosa para a administração pública, otimizando a utilização dos recursos disponíveis. Economia de Recursos Públicos: o processo licitatório visa evitar gastos excessivos, desperdícios e práticas que possam comprometer o erário público, garantindo uma gestão mais responsável dos recursos públicos. Garantia da qualidade dos produtos e serviços: ao estabelecer critérios claros e objetivos para a seleção de fornecedores, as licitações apresentadas para a garantia da qualidade dos produtos e serviços contratados, atendendo às necessidades da administração pública. Além disso, a transparência e prestação de contas, a realização de licitações é um processo transparente, sujeito a auditorias e acompanhamento pela sociedade e órgãos de controle, o que promove a prestação de contas e a fiscalização dos atos da administração pública.
Traz também desenvolvimento econômico e social: ao fomentar a participação de diversas empresas, incluindo pequenos negócios, as licitações podem contribuir para o desenvolvimento econômico e social, distribuindo oportunidades de contratação de forma mais equitativa.
Legalidade e conformidade também são características. As licitações são regidas por normas legais, o que garante que os processos de contratação estejam em conformidade com os princípios e regras estabelecidas, fortalecendo a legitimidade das ações do poder público.
E sem dúvidas, a necessidade de licitação nas contratações fazem com que as empresa sempre traga inovação e tecnologia. A competição estimula a inovação, uma vez que as empresas buscam apresentar propostas mais eficientes e tecnologicamente avançadas para se destacarem no processo licitatório.
Agora associando a licitação com a amplitude que é o Direito Administrativo, a fraude de licitação pode trazer aos agentes públicos a responder por ato de improbidade, claro que observando todas as particularidades da Lei de Improbidade Administrativa, n° 14.230/2021.
A seguinte decisão destaca a importância da comprovação do dolo específico do agente para configuração do crime de fraude à licitação e conclui que essa comprovação não foi alcançada no caso específico, resultando na manutenção da sentença:
FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI 8.666/93. INDICAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DO AGENTE. NECESSIDADE. OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA. COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DO ÓRGÃO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de recurso de Apelação interposto contra sentença absolutória por crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 2. O entendimento sedimentação na Corte Superior de Justiça orienta quanto à necessidade de indicação e comprovação do dolo específico do agente em obter vantagem indevida por fraude em processo licitatório, como disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. 3. Da mesma forma, a orientação emanada da Suprema Corte, também exige a indicação do dolo específico do agente em obter vantagem indevida para configuração da conduta criminosa decorrente de fraude em processo licitatório na aquisição de bens ou serviços pela administração pública. 3. Embora considere formal o crime de fraude de licitação pública, as Cortes Superiores orientam quanto à indicação e comprovação do dolo específico para configuração do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, o que não se deu na espécie. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-79.2010.8.06.0170, em que figuram as partes indicadas, ACORDA a 3ª Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de acordo com o voto do relator. Fortaleza, 28 de janeiro de 2020 DES. FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA Presidente do Órgão Julgador DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator
(TJ-CE - APL: XXXXX20108060170 CE XXXXX-79.2010.8.06.0170, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 28/01/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/01/2020)
Trata-se de recurso de interposto contra sentença absolutória por crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. O entendimento sedimentação na Corte Superior de Justiça orienta quanto à necessidade de indicação e comprovação do dolo específico do agente em obter vantagem indevida por fraude em processo licitatório, como disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Da mesma forma, a orientação emanada da Suprema Corte, também exige a indicação do dolo específico do agente em obter vantagem indevida para configuração da conduta criminosa decorrente de fraude em processo licitatório na aquisição de bens ou serviços pela administração pública. Embora considere formal o crime de fraude de licitação pública, as Cortes Superiores orientam quanto à indicação e comprovação do dolo específico para configuração do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, o que não se deu na espécie. Recurso conhecido e desprovido.
E suma. as licitações públicas desempenham um papel crucial na garantia de uma gestão pública responsável, eficiente e controlada aos princípios democráticos. Eles são um instrumento essencial para promover a concorrência, a qualidade na contratação e a correta utilização de recursos públicos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo deste artigo, exploramos as modalidades e formas de contratação em licitações, desvelando os intricados mecanismos que orientam o processo de seleção e contratação no âmbito público. A compreensão desses elementos revela-se essencial para promover a transparência, a eficiência e a legalidade na gestão dos recursos públicos.
No decorrer da análise das modalidades de licitação, destacamos a importância de princípios fundamentais, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que devem orientar cada etapa do processo licitatório. Estes princípios não apenas fundamentam a base ética das licitações, mas também asseguram a conformidade com os preceitos constitucionais que regem a administração pública. Aprofundando-se nas modalidades mais comuns, como concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, identificamos as especificidades de cada uma, permitindo uma compreensão clara de quando e como aplicá-las. Além disso, a abordagem das formas de contratação direta, como a dispensa e inexigibilidade de licitação, ofereceu uma visão crítica sobre situações em que a competição não é viável, destacando a necessidade de cautela e justificação plena nessas situações.
É imperativo ressaltar que as licitações, quando conduzidas de maneira eficaz, não apenas garantem a aquisição de bens e serviços necessários à administração pública, mas também fortalecem os alicerces de governança e prestação de contas. Contudo, os desafios persistem, e a constante atualização das normativas, como a recente Lei de Licitações nº 14.133, evidencia a necessidade de adaptação constante para garantir práticas alinhadas com os anseios da sociedade contemporânea.
Por fim, instiga-se a reflexão sobre a busca contínua por aprimoramentos nas práticas de licitação, envolvendo não apenas a conformidade legal, mas também a excelência na aplicação de recursos públicos. A compreensão profunda das modalidades e formas de contratação é um instrumento valioso nesse caminho, capacitando gestores, servidores públicos e demais envolvidos a contribuir para uma administração pública mais transparente, eficiente e comprometida com o bem-estar da sociedade.
REFERÊNCIAS
Coelho, Guilherme Campos. Nova Lei de Licitações nº 14.133: Tudo o que você precisa saber. Ano de Publicação: 2023.Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/nova-lei-de-licitacoes-n-14133-tudo-o-que-voce-precisa-saber/1745766901. Acesso em: 12 dez. 2023.
LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos.https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-022/2021/Lei/L14133.htm
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/11171922/artigo-37-da-lei-n-9986-de-18-de-julho-de-2000. Acesso em: 12 dez. 2023.
Tribunal de Justiça do Ceará TJ-CE – Apelação: APL XXXXX-79.2010.8.06.0170CE XXXX-79.2010.8.06.017 Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/tj-ce/802575908.Acesso em: 12 dez. 2023.
Abstract: This article proposes a comprehensive analysis of the different modalities and forms of contracting used in public sector bidding processes. The main objective is to provide an in-depth understanding of the dynamics involved in this important mechanism for acquiring goods and services. The study begins with a conceptual review of the main bidding modalities, exploring the nuances of each one, such as competitive bidding, price-taking, invitations to tender, auction, among others. Each method is contextualized in relation to the legal requirements, participation criteria and specifics, giving the reader a broad view of the options available to public managers. The article then delves into the various forms of contracting resulting from bidding processes, examining traditional contracts, management contracts, public-private partnerships (PPPs) and other specific contractual instruments. The analysis considers the advantages and disadvantages of each form, as well as the legal and regulatory aspects that guide their application.
Keywords: Bidding. Modalities. Contracting. Public Law.