Resumo: Como traço marcante nessa novel regulação outorgada pelo projeto do Novo Código de Processo Civil às chamadas Tutelas de Urgência/Evidência e tutela antecipada à procura da efetividade jurisdicional junto ao Estado-juiz de situações já consolidadas de fato, mas que não tinham regramento específico para protegê-las. É certo que o legislador caminhou ao encontro de uma mentalidade mais voltada à efetividade do processo e preocupada com os efeitos temporais nele incidentes, em atenção aos anseios da sociedade, em especial, ao tema constitucional da razoabilidade da duração do processo e os efeitos do seu tempo.
Palavras-chave: Origem da tutela antecipada. Tutela de urgência. Tutela de evidência. Senado Federal. Tutela antecipada. Câmara Federal. Projeto do Novo CPC.
Sumário: 1. Origem da tutela antecipada no direito brasileiro. 2. Tutela de urgência/evidência. 3. Tutela Antecipada vigente. 4. Projeto da tutela de urgência/evidência no Senado Federal. 5. Projeto da tutela antecipada na Câmara Federal. 6. Bibliografia.
1. ORIGEM DA TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO BRASILEIRO
Com o surgimento da sociedade, na forma civilizada, entre as pessoas surgem os conflitos de interesses os quais, em decorrência da própria natureza humana, se busca sempre melhorar uma condição de vida, com mais conforto e segurança para si e para seus familiares. Dessa busca incansável da espécime humana, é o que leva a pessoa a obter avanços científicos, sociais e tecnológicos.
No caminho do desenvolvimento da humanidade, a pessoa, em diversas ocasiões, se depara com a resistência de um terceiro o qual, a propósito, também está à procura do seu desenvolvimento pessoal e quiçá econômico.
Desse conflito de interesse, quando a pessoa se depara e encontra obstáculo na vontade de outra, paradoxalmente oposta, é dever das partes buscarem uma solução dos interesses para se adequarem mutuamente promovendo o sacrifício de um deles em deles em detrimento do outro.
Essa resposta obtida pelos conflitantes dota da denominação de justiça, já que resolve o conflito colocado por elas mesmas.
Há, por outro lado, uma grande diferença entre justiça e direito. A rigor, o termo justiça deriva de acordo com o contexto em que se encontra inserido o caso concreto, contexto este que leva em consideração a cultura e à época do momento analisado.
Nesse sentido, a justiça é complementar ao direito, pois o direito é o sistema no qual a sociedade se sustenta para resolver um conflito de interesses; sistema este que se utiliza da justiça.
Aliás, justiça deve ser um ideal perseguido pela sociedade a qual se utiliza de o direito para pautar o que se diz de justiça.
Segundo, Paulo Dourado Gusmão2 para diferenciar justiça e direito cita o autor que o direito é norma executável coercitivamente, enquanto justiça é um ideal ou melhor, uma exigência constante, um valor, que pode ou não ser acolhido pelo legislador, apesar de dever sê-lo.
Dessa forma, a distinção, enfim, subsiste que o direito e justiça é a mesma que ocorre entre ideal e realidade.
A justiça não é coercível, enquanto o direito (sob o ponto de vista do direito posto) sim; a justiça é autônoma, pois não é inclusa à consciência da sociedade imperativamente; nasce da consciência após fruto de reflexão subjetiva como, ademais, surge o ideal humano. O direito, por sua vez, é heterogêneo em decorrência de ser imperativo por ordem da sociedade ou do próprio Estado. A justiça, ainda, é um caminho a ser perseguido pelo direito e, desta forma, diferencia deste como instrumento da felicidade.
Sob o ponto de vista da acessibilidade da justiça aos cidadãos, o ordenamento constitucional consagrou, de forma petrificada, o princípio da inafastabilidade do controle judicial ou universalidade da jurisdição.
A rigor, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal assegura que todos têm direito de acesso à justiça e direito ao devido processo legal. Isto nada mais é do que garantir o acesso à justiça na medida em que afirma, categoricamente, que nenhuma lesão ou ameaça ao direito ficará excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Ora, aliada a tal preceito fundamental, está a razoabilidade da duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII) que garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Sendo assim, se a justiça não pode ser oferecida de forma célere, conferindo ao interessado a tutela da forma que prevê o direito no tempo mais exíguo para evitar o perecimento do próprio direito, é a mesma coisa que negar a sua acessibilidade à justiça.
Essa necessidade, portanto, de uma justiça correta e célere é fonte de declarações fortes e apaixonadas tal que a de Carmen Lúcia, que afirmou "não se quer a Justiça do amanhã. Quer-se a Justiça de hoje”3 e de RUY BARBOSA que já em 1920 decretou: "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta"4.
Esse retardo no reconhecimento do direito material postulado pelo interessado já demonstra um prejuízo à parte, prejuízo este que se denominou, pela doutrina, de dano marginal em sentido estrito ou dano marginal de indução processual.
A propósito, isso, inclusive, fora tema de debate em aulas de mestrado conduzido pelo Eminente Professor Doutor Cassio Scarpinella Bueno.
Nessa linha, o entendimento moderno do acesso à justiça é de que este não se destina apenas a dar início à demanda processual com a propositura da ação, mas, muito além, ou seja, a garantir a tutela jurisdicional adequada, proporcional, efetiva e tempestiva.
Portanto, a busca, de uma justiça rápida é um dos principais desafios atuais do Poder Judiciário, já que, corroborando as declarações da Ministra Carmem Lúcia e do distinto jurista Rui Barbosa a justiça tardia é uma injustiça, motivo pelo qual o fato de uma justiça ser tardia representa, verdadeiramente, a sua inocuidade, isto é, uma perda de vida para todos os envolvidos.
Nesse contexto sociojurídico, surge, pelo legislador infraconstitucional, à necessidade de normatizar um instituto o qual tem como escopo fundamental de sua existência garantir celeridade à prestação jurisdicional no reconhecimento de direitos os quais, com intenso teor de probabilidade, seria concedido ao final da demanda. Entretanto, aguardá-lo seria comprometer à própria natureza da prestação jurisdicional.
Tal instituto, hoje, encontra-se previsto no art. 273. do Código de Processo Civil, artigo este que foi modificado pela Lei 8.952/94 e Lei 10.444/02, sendo que esta última inseriu o art. 6º que dispõe sobre a antecipação de tutela da parte incontroversa da demanda.
Nas decisões judiciais, que sempre devem atender ao princípio da persuasão racional, também chamado de princípio do livre convencimento motivado, existe a necessidade serem sopesados os direitos fundamentais à celeridade processual e à segurança jurídica, devendo a celeridade processual ser colocada em primeiro plano a celeridade processual quando ocorrer qualquer uma das hipóteses previstas para ser concedida a antecipação de tutela do art. 273. do Código de Processo Civil.
Historicamente, a antecipação de tutela brasileira buscou raízes no direito romano5. A propósito, no direito romano existia o interdictum romano que era a ordem dada pelo pretor, a pedido de um particular, dirigente a outra pessoa, impondo-lhe determinado procedimento, como uma obrigação de fazer ou não fazer algo.
Decorria do poder de imperium do magistrado o qual, posteriormente, levou à classificação dos atos administrativos, quanto às suas prerrogativas, em atos de império (ius imperii) ou de gestão (ius gestiones).
De forma ampla quando se utilizava o termo interdictum estava sendo feita uma referência a uma ordem dada pelo pretor, em conformidade com os modelos expostos no edito, mediante provocação do interessado (em caso de interesse público) ou de qualquer cidadão, para dispor seja a exibição de coisas ou pessoas, seja a restituição de coisas ou destruição de obras, seja a abstenção de determinados atos6.
Há de se destacar que inicialmente as ordens do pretor eram de não fazer, ou seja, de proibir determinados atos, e por este fato tais decisões eram chamadas de interdicta, posteriormente o pretor começou a ter o poder de determinar atos positivos, denominados decreta.
Apesar deste fato o termo interdicta continuou a ser utilizado tanto para designar uma determinação proibitiva quanto uma determinação positiva, passando a ser considerado o termo técnico para designar esta prática processual.
A ligação com o direito brasileiro veio com a incorporação pelo Código Processual Civil de 1973 dos chamados interditos proibitórios. Inicialmente foi consolidado nas ações possessórias, onde várias de suas características eram encontradas, porém, em um segundo momento, foram estas características sendo incorporadas a outros procedimentos, sobretudo a procedimentos especiais, sendo incorporadas também às medidas cautelares e enfim ao procedimento ordinário por meio da criação do instituto da antecipação da tutela.
Lembra-se, entretanto, que houve uma cessão aos anseios da sociedade que, pela reforma processual de 1994 e posteriormente através da Lei 10.444 de 07.05.02, desejava dar maior celeridade a situações as quais eram tecnicamente inquestionáveis diante da probabilidade do direito alegado pela parte.
Assim foi entregue ao juiz brasileiro a possibilidade de, vislumbrando os requisitos necessários e atendendo requerimento da parte, conciliar os preceitos constitucionais de segurança jurídica e efetividade do processo ao atuar em emergências e aplicar a técnica romana dos interditos, que atualmente se traduz na antecipação de tutela.
2. TUTELA DE URGÊNCIA/EVIDÊNCIA
Tutela de evidência destina-se a atribuir a nomenclatura àquelas preensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte se revela evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandado de segurança ou do direito documentado do exequente.
São situações em que se opera mais do que o fumus boni iuris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave desperdício para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.
Atualmente o que se busca preservar com a tutela de evidência é o que comumente foi chamado de justiça urgente, em confronto com a justiça ordinária e ritual. Aliás, nesse rumo, o desígnio do legislador é arrastar para os direitos evidentes um regime jurídico de tutela de segurança mais eficiente, sob o ponto de vista da efetividade, além de, é claro, conceder um provimento imediato, satisfativo e realizador, com ordenação, admitindo-se na mesma relação processual eventuais perdas e danos caso advenha à reforma diante de situações irreversíveis ou não.
Dessa forma, a prontidão objetivada se ajusta à moderna exegese do princípio da justiça adequada porque ao preceito constitucional de que nenhuma lesão ou ameaça ao direito ficará excluída da apreciação pelo Poder Judiciário deve de amoldar a célere providência judicial a fim de dar a resposta ao tempo eficaz a fim de proteger ou reparar a o direito evidente.
É, com base nisso, que o órgão jurisdicional concederá a tutela de urgência quando o contexto probatório coligido aos autos indicar a evidência do direito e, frisa-se que, haverá cognição exauriente decorrente da própria evidência do direito diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência peculiares à tutela de urgência cautelar ou de segurança.
Mas afinal o que é direito evidente a ponto de ensejar tal proteção de natureza tão eficaz ao direito postulado pela parte?
Evidência não se refere ao plano normativo-objetivo já que, para a lei, todos os direitos, ora reconhecidos por ela, são evidentes. A evidência, por outro lado, se refere, sim, a situação de fato. Situação de fato que, nos limites da prova produzida, será tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convicção.
Assim é evidente o direito demonstrável prima facie por meio de prova documental que consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos ou notórios.
Busca-se, dessa forma, o direito evidente coibir um suposto atuar da parte contrária com base na manifesta ilegalidade ou típico abuso de defesa ou manifesto protelatório do direito de defesa, porquanto o direito calcado em questão estritamente jurídica, assentado em fatos confessados ou provados por meio de prova emprestada, incidirão, no caso, a presunção absoluta.
Em minúcias, a primeira espécie de hipótese de incidência do direito evidente está no denominado fato notório, ou seja, de verdades reconhecidas com caráter geral, incontestes, e que retratam a verdadeira realidade. Entre eles sobressaem os de cunho científico, histórico e geográfico. Por segundo, vêm os fatos incontroversos sobre os quais não há mitigação.
Em tercius, a prova emprestada, isto é, aquela obtida noutro processo submetida ao contraditório e a ampla defesa contra quem se deseja produzi-la.
A quarta decorre da questão prejudicial decidida com força julgada e posta como premissa de direito submetido a outro juízo. Ora, os antecedentes do raciocínio lógico do juiz, dentre os quais a análise de questão prejudicial influentes na decisão central, somente ficam cobertos pela coisa julgada quando, superveniente e por autorização legal, passam a figurar como questão central, também, gerando um julgamento sucessivo da prejudicial antecedente e da principal consequente, está, desde o início, posta como objeto do juízo.
Sendo assim, o juiz desse segundo processo terá a sua frente um direito evidente, apto a ser solvido de imediato, sem necessidade de aguardar-se a longa espera do desate do processo de conhecimento, sujeito a qualquer de seus ritos onde não se preveja a concessão liminar, porque a eficácia da coisa julgada prejudicial projeta-se, também, para o futuro.
Por fim, evidente é o direito evidente (permita o uso do pleonasmo) decorrente da decadência ou da prescrição verificáveis de plano pelo juiz.
Portanto, a tutela de evidência, com seu consectário procedimento célere satisfativo, é anseio que se consubstancia de lege ferenda, por meio do anteprojeto de modificação do novo Código de Processo Civil, de introdução técnica, pelo jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, para alcançar todos os níveis de satisfatividade, processos e procedimentos, tendo como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes, pela inegável desnecessidade de aguarda-se o desenrolar de um itinerário custoso e ritualizado em busca de algo que se evidencia no limiar da causa posta em juízo.
3. TUTELA ANTECIPADA VIGENTE
De acordo com o explicitado na passagem do momento histórico da incorporação da antecipação da tutela no ordenamento jurídico brasileiro, item 1, o Estado resolveu chamar a si a responsabilidade da Jurisdição.
Deste instante, o Direito Processual vem evoluindo, como devido processo legal constitucional, para alcançar o patamar atual.
O atual direito processual civil brasileiro, seguindo Liebman, sempre esteve bastante próximo do direito processual civil italiano, com conceitos processuais como lide, advindo de Carnelutti, ou de efetividade da Jurisdição, de Chiovenda.
Naquela oportunidade em que Chiovenda definiu efetividade de jurisdição, rogou o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.
A propósito, é perfeitamente isso que se traduz na efetividade do processo à luz da ciência moderna. A rigor, a ausência de estaticidade da vida em sociedade, a rapidez do poder da informação e das alterações das relações sociais não abrigam mais lugares a que as partes relacionadas em disputa judicial permaneçam no aguardo indefinido do amadurecimento do processo, sem, por outro lado, efetivar os seus direitos incontroversos.
Hodiernamente não se cogita, mais, como bom processualista àquele que objetiva postergar à realização do processo, postergar a realização do fim que é a satisfação do direito material, ou seja, àqueles que considerem a relação jurídica processual em si mesma.
Interessante, aqui, entretanto, é consignar que há situações urgentes, com a qual a espera pela realização de todo o conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, pode desencadear situações indesejáveis, isto é, danos indesejáveis a algum dos sujeitos.
O tempo, dessa forma, às vezes, é fator desagregador do direito e seu transcurso pode prejudicar, de modo irreparável ou ao menos comprometê-los seriamente.
Hoje a preocupação deve ser com o resultado útil do processo.
Assim, ao conceito de efetividade da jurisdição atribuído a Chiovenda é de rigor afirmar que o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir, da maneira mais célere possível, de forma que seu direito não reste prejudicado pela passagem do tempo.
E nesse sentido, foi criado o instituto da tutela antecipada no direito brasileiro aliando-se ao direito romano de proteção e efetividade.
Portanto, a lentidão processual preocupa não só as partes e os aplicadores do direito, mas também o legislador, e, de forma especial, o legislador constitucional. Nesse sentido, a Constituição Federal, em vários dispositivos, consagrou diversos princípios processuais, elevando-os, por vezes, ao status de cláusula pétrea ou de direitos fundamentais da pessoa humana.
Na visão de Luiz Guilherme Marinoni, sem prejuízo da existência de outros princípios, observa a respeito da tutela antecipada, que: O princípio da inafastabilidade ou da universalidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, consagra, em nível constitucional, o direito à adequada tutela jurisdicional. Tais valores constitucionais do processo se irradiam por todo o ordenamento jurídico processual, de forma que, segundo o Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno: O plano constitucional delimita, impõe, molda, contamina o modo de ser do processo. O plano infraconstitucional do processo, assim, é caracterizado, conformado, pelo que a constituição impõe acerca da forma do exercício do poder estatal. É dizer: o plano técnico do processo, a realização das diretrizes constitucionais do processo, é necessariamente vinculado ao modelo que a Constituição reserva para ele.
Ainda de acordo com o Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno, ainda discorrendo acerca dos princípios constitucionais do processo, afirma que: ... E justamente porque, por definição, não há uma resposta apriorística sobre qual "princípio deve prevalecer" em cada caso concreto é que o legislador da Lei n. 8.952/94 criou, para o magistrado, condições concretas e efetivas de, em cada caso concreto, assim decidir. Justamente porque o tempo inerente ao exercício do contraditório e da ampla defesa é rigorosamente oposto à necessidade da efetividade da jurisdição e de sua celeridade é que, realizando o modelo constitucional do processo civil, o legislador criou formas de, dependendo de uns tantos pressupostos a serem demonstrados concretamente, o juiz, sopesando-os, decidir pela preponderância de um ou de outro princípio constitucional, é dizer, de um ou de outro valor constitucional.
Nessa esteira, é de rigor concordar com assíduo mestre em processo civil Prof. Dr. Cassio Scarpinella Bueno.
Para tanto, a efetividade processual, e, portanto, a realização do direito material, deve pautar todos aqueles que, direta ou indiretamente tratam do processo, e, isto porque, um processo que levasse ao radicalismo outros princípios, tais como o da ampla defesa, por exemplo, colocando em risco ou fazendo perecer o direito material, seria vazio de conteúdo.
É justamente nestas situações, ou seja, quando o tempo natural, ou mesmo nem tão natural, do processo pode colocar a perder o direito da parte que postula, e assim violar as balizas principiológicas do processo civil constitucional, que surge a antecipação da tutela como forma de dotar o processo de efetividade, ainda que antes de um julgamento definitivo.