A atual jurisprudência do STJ está alicerçada no entendimento emanado da 1ª Seção do STJ, quando da análise do EREsp 1.517.492, afastando os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados do campo de incidência do IRPJ/CSLL, pois ao realizar a tributação a União estaria se apropriando de parte de uma receita renunciada pelos Estados, esvaziando o incentivo, ferindo o pacto federativo e a repartição de competências tributárias.
Contudo, não há julgamento vinculante sobre o tema, nos termos do Art. 926 e 927 do CPC, que o torne de observância obrigatória pelo judiciário, tampouco que impeça a remessa das lides ao STJ.
Nesse sentido, em dezembro/2023 a Presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas (COGEPAC), Ministra Assusete Magalhães, qualificou o REsp 2091200/SC, REsp 2099847/SC e 2091206/PR como representativos de controvérsia e sugeriu a afetação da questão: “Definir a possibilidade de inclusão de crédito presumido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido”.
Transcreve-se trecho da justificativa da Excelentíssima Ministra:
Destarte, tem-se que a submissão desse processo ao rito dos repetitivos, com a proposta de reafirmação do entendimento firmado pela Primeira Seção, conferirá, ressalvada conclusão diversa do relator, maior racionalidade aos julgamentos e, em consequência, estabilidade, coerência e integridade à jurisprudência, conforme idealizado pelos arts. 926 e 927 do Código de Processo Civil.
A fixação de tese no presente processo, portanto, pode evitar decisões divergentes nos tribunais ordinários, além do desnecessário envio de recursos especiais e/ou agravos em recursos especiais ao STJ. Além disso, ao firmar o seu entendimento sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça cumprirá com o papel a ele designado constitucionalmente, qual seja, o de Corte responsável por uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional federal.
Ainda em relação ao potencial multiplicador da controvérsia, em pesquisa livre realizada no portal de jurisprudência do STJ, por meio do critério "CRÉDITO$ ADJ3 PRESUMIDO$ E ICMS E (IRPJ OU CSLL)", foram identificados 160 acórdãos e 2.447 decisões monocráticas proferidos por Ministros da Primeira e da Segunda Turmas do Tribunal.
Em relação à possibilidade de suspensão dos processos pendentes que versem sobre a matéria a ser afetada, prevista no art. 1.037, II, do Código de Processo Civil, sugiro, salvo melhor juízo do relator e da Seção, que seja suspenso o processamento dos recursos especiais e dos agravos em recurso especial que discorram sobre idêntica questão jurídica.
Ainda está pendente a definição se a controvérsia será julgada sob a sistemática dos repetitivos ou não, mas a movimentação do Tribunal Superior chama atenção, quer seja pelas possíveis consequências irradiáveis (como o sobrestamento de casos similares em tramitação) ou pela insegurança sobre possível alteração de interpretação (não se espera, até pela indicação de “reafirmação do entendimento firmado pela Primeira Seção” retro exposta, porém a nova apreciação gera apreensão).
Oportuno relembrar que o Tema 1.182 dos Recursos Repetitivos apreciado pelo STJ no ano de 2023 tratou das demais espécies de benefícios fiscais estaduais, diversas do crédito presumido (tais como a isenção e a redução de base de cálculo), naquele caso fixando que para a exclusão da apuração do IRPJ/CSLL devem ser cumpridos os requisitos do Art. 30 da Lei nº 12.973/14 (revogado a partir de 01/01/2024 pela Lei 14.789/23).
Além disso, está pendente no STF o julgamento do Tema 843 da Repercussão Geral, que definirá se incide ou não PIS/COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelas UFs e que pode culminar na apreciação pela Suprema Corte da matéria, apesar de ter sido reconhecida a inexistência da Repercussão Geral no RE nº 1.052.277/SC no ano de 2017.
É importante os contribuintes estarem atentos as movimentações dos Tribunais Superiores que podem afetar as suas realidades fáticas individuais, até mesmo para aqueles com decisões transitadas em julgado (vide a potencial irradiação dos efeitos do Tema 885 da Repercussão Geral aos casos definidos em Recursos Repetitivos).