Vários jornais do dia 4 de janeiro de 2008 deram amplo destaque (tendencialmente escandaloso) para o fato de o STJ (Superior Tribunal de Justiça) ter julgado extinta a punibilidade de um delito previdenciário - sonegação de contribuições ao INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) - que foi cometido por Marcos Valério de Souza. Ele foi condenado a dois anos e 11 meses de reclusão por crimes contra a ordem previdenciária, mas não vai cumprir a pena que havia sido imposta.
Isso porque, em primeiro lugar, houve parcelamento da dívida (o que equivale, para efeitos jurídico-penais, a pagamento). Posteriormente ele acabou pagando todo o débito previdenciário. Como ele pagou integralmente as parcelas não recolhidas, o ministro Hamilton Carvalhido, do STJ, extinguiu a punibilidade do crime.
Isso já vem ocorrendo desde 2003, por força de lei vigente no país (válida para todos) e da jurisprudência do STF (Supremo Tribunal Federal). Logo, não se trata de um privilégio odioso e exclusivo para Marcos Valério. Vejamos por quê.
Caso concreto
Consoante notícia oficial do STJ, no final de 2001, o INSS entrou com ação de execução contra a DNA Propaganda, empresa de publicidade de Marcos Valério, com sede em Belo Horizonte (MG). O objetivo era cobrar débitos no valor de R$ 6,82 milhões, referentes às contribuições que a empresa deixou de recolher junto à previdência social.
Segundo denúncia do Ministério Público, a sonegação fiscal ocorreu devido à fraude no pagamento de funcionários. Alguns recebiam por fora da folha de pagamento e outros recebiam mais do que era realmente declarado pela contabilidade.
Em julho de 2003, foram condenados por sonegação fiscal, além de Marcos Valério, dois gestores da empresa de publicidade, Francisco Marcos Castilho Santos e Rogério Livramento Mendes. Em maio de 2006, foi feito o pedido de conversão da penhora em pagamento da dívida.
Eles apresentaram recurso especial ao STJ contra decisão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), que manteve as condenações. O Ministério Público Federal opinou pela extinção da punibilidade. O ministro Hamilton Carvalhido extinguiu as condenações com base na jurisprudência dos tribunais superiores, que firmaram entendimento de que nos crimes contra a ordem tributária, a punibilidade é extinta quando é efetuado a pagamento integral do débito antes ou após o recebimento da denúncia. Isto é o que prevê o artigo 9º da Lei nº 10.684/2003, e seu efeito retroativo foi reconhecido pelo Supremo.
Legislação vigente
Essa matéria encontrava-se originalmente regulada no artigo 34 da Lei nº 9.249/95, que dizia o seguinte: "Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia."
Mais recentemente, o assunto foi novamente tratado na Lei nº 10.684/03, a qual, em seu artigo 9º, dispõe que:
"É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos artigos 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1º. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2º. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."
Por força do parágrafo 2º acima descrito, desde que a pessoa jurídica efetue o pagamento integral do débito (isso tanto nos crimes previdenciários como tributários), fica extinta a punibilidade. Em outras palavras, nesses delitos o Estado não quer ver ninguém na cadeia: o que importa é o recebimento do débito.
Jurisprudência
O STF teve ocasião de se manifestar sobre o assunto em 2003 (HC 81.929-0/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso, j. 16.12.03, v.u., DJU 27.02.04, p. 27, nº 438) e firmou o seguinte entendimento:
"Ação penal. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do artigo 9º da Lei federal nº 10.684/03, cc. artigo 5º, XL, da Constituição Federal, e artigo 61 do Código de Processo Penal. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário."
Conclusão
Não se pode esquecer que a extinção da punibilidade é questão de política criminal. Busca-se a satisfação do débito tributário, ainda que para tal tenha, o Estado, que abrir mão de punir aquele que praticou a infração penal. Como diz José Alves Paulino, no livro "Crimes contra a ordem tributária":
"A opção mais recente foi a da extinção da punibilidade, pondo em evidência que o interesse público está na satisfação da dívida. Apenas tipificou o crime para intimidar o contribuinte, impondo-lhe uma pena caso sonegasse. A sanção penal é invocada pela norma tributária para fortalecer a idéia de cumprir a obrigação fiscal, tão-somente. A par disso, conclui-se que o interesse do Estado está em que se efetue o pagamento do débito. A intenção do agente de sonegar imposto pouco importa. Satisfazendo ele o interesse do Estado, que é a quitação do tributo, a sua conduta perde o valor".
Qual é o malefício que gera esse sistema penal brasileiro atual em relação aos crimes tributários e previdenciários? É o seguinte: sabendo-se que o pagamento, em qualquer tempo, extingue a punibilidade, pode ser que o contribuinte não pague seu tributo e, quando descoberto, paga e tudo fica em ordem. Do ponto de vista penal, é isso mesmo. Mas não se pode esquecer que existem outros aspectos relevantes em jogo: ética, reputação e confiabilidade na empresa.