É sabido que o Brasil ostenta uma das maiores cargas tributárias do mundo. Segundo dados do IBGE de 2022, mais de 33% do PIB são sugados pelo Estado em forma de tributos, o que gera muitas dificuldades para o exercício de qualquer atividade econômica.
Em atenção a isso, o empresário, o contador e demais pessoas ligadas à administração da empresa devem procurar conhecer, ainda que genericamente, as normas que regem a responsabilidade pessoal dos sócios nas relações tributárias, em especial seus reflexos no campo penal. A experiência mostra que muitos processos criminais são deflagrados por falta de conhecimento e prevenção.
Em nosso país, como regra, o não pagamento de tributos pode gerar, além de sanções administrativas, uma ação de cobrança (execução fiscal), a qual incidirá sobre o patrimônio da empresa e, conforme o caso, dos sócios e/ou administradores.
No entanto, em paralelo à ação de cobrança, a conduta de não pagamento de tributo, em alguns casos, também pode configurar crime fiscal, gerando um processo penal contra o administrador da empresa, o que poderá resultar em pena corporal (prisão) cumulada com multa pecuniária, a ser fixada pelo juiz.
É bom frisar: quando a dívida fiscal também configura crime, serão deflagrados dois processos, que correrão independentemente um do outro:
ação de cobrança fiscal, movida pelo Jurídico do Fisco, a qual tem por finalidade atingir o patrimônio da empresa e, eventualmente, também os bens dos sócios e/ou administradores;
ação criminal, movida pelo Ministério Público, a qual se volta contra a pessoa do administrador tido como responsável pelo não recolhimento do tributo, tendo tal ação a finalidade de imposição de uma pena corporal (prisão), cumulada com multa penal.
O cumprimento da pena na ação criminal quita a dívida da empresa?
Por óbvio que não. Como visto, a ação criminal tem por objetivo tão somente reprimir a conduta tida como delituosa, nada interferindo na pretensão fazendária quanto ao recebimento do crédito fiscal relacionado.
Ou seja, mesmo tendo o responsável cumprido a pena, a ação de cobrança fiscal continua contra a empresa e, eventualmente, contra os sócios e/ou administradores.
Figuras mais comuns de crimes fiscais
No que diz respeito aos crimes contra a ordem tributária, podemos distinguir três hipóteses, as quais nos parecem mais comuns e, portanto, de maior interesse aos fins deste texto:
a) Sonegação fiscal
A, propriamente dita, diz respeito ao não recolhimento de tributos que é precedido de algum ato fraudulento (por exemplo: falsificação de notas fiscais, livros, prestação de declarações falsas etc.).
A pena prevista é de 2 a 5 anos de reclusão (prisão), além de multa penal a ser fixada pelo juiz.
b) Omissão de recolhimento de tributos descontados ou cobrados
Tem como principal exemplo o não recolhimento do ICMS
A pena prevista é de 6 meses a 2 anos de detenção (prisão), além de multa penal a ser fixada pelo juiz.
c) Apropriação indébita previdenciária
Trata-se da conduta de deixar de repassar para o INSS contribuições que foram recolhidas ou descontadas de pagamentos que tenham sido feitos a segurados, terceiros ou do público
Por exemplo: o administrador não repassa ao INSS a contribuição previdenciária descontada na folha dos seus empregados.
Penas previstas de 2 a 5 anos de reclusão (prisão), cumulada com multa penal a ser fixada pelo juiz.
Como é o procedimento de uma ação criminal fiscal?
O procedimento de uma ação criminal fiscal envolve uma fase extrajudicial (autuação fiscal, inquérito policial etc.) e a fase judicial.
É importante que se tenha bastante atenção nos atos de Defesa do contribuinte desde esta fase extrajudicial, pois as provas reunidas neste momento serão de extrema relevância quando da Defesa no processo judicial.
Considerando as particularidades que envolvem os crimes fiscais é imperioso que o advogado também tenha amplo conhecimento quanto às obrigações tributárias em discussão, bem como das regras para emissão de documentos fiscais, escrituração contábil, cumprimento de obrigações acessórias, procedimentos da fiscalização, lançamento tributário, bem como da própria estrutura de cada tributo.
É que no campo de defesa em crimes fiscais, a experiência tem demonstrado que boa parte da estratégia defensiva passa pela discussão dos aspectos que envolvem o lançamento tributário.
Assim sendo, é necessário que cada caso seja cuidadosamente analisado, sob o prisma das leis tributárias, pois ainda que o imposto seja o mesmo, as circunstâncias do não recolhimento ou da sonegação podem variar de empresa para empresa, os fatos que geraram o tributo podem ser diferentes ou o modo de agir pode ser diferente, abrindo várias possibilidades de defesa.