Nos últimos anos temos visto crescer em intensidade o debate acerca da utilização de Inteligência Artificial no Sistema de Justiça. Eis aqui alguns exemplos:
A justiça preditiva é uma mistura de inteligência artificial (com algoritmos preditivos resultantes da abertura das bases da jurisprudência em código aberto) e o Direito. Chouchane Islame considera que a capacidade preditiva de um método de antecipação de decisões futuras baseia-se, no todo ou em parte, na análise de decisões de jurisprudência do passado, que é o indicador de seu valor científico.
Ela revela que, com essa nova tecnologia tornou-se possível fazer estatísticas, aferir probabilidades de soluções para um determinado problema jurídico: as decisões jurídicas envolvem uma parcela de aleatoriedade que pode ser medida, avaliada as chances de uma ação judicial ou dos riscos legais, determinada uma quantia possível de reparação. É importante enfatizar, acima de tudo, que a justiça preditiva possui origem no mundo anglo-saxão. Nos Estados Unidos, vários estados usam software na área de direito penal, bem como para realização de atos legais, arquivamento de documentos, contabilidade, etc. O Reino Unido também possui essas soluções.
Na França, a justiça preditiva fez uma entrada notável no mundo do direito. Há um número crescente de artigos na imprensa, conferências e comissões dedicadas à justiça preditiva, o desenvolvimento de startups, chamado LEGALTECH; a diversificação de editores jurídicos em direção à ‘jurisprudência quantificada’, os quais evocam questões legítimas. A República francesa entrou no século XXI de dados abertos, com a obrigação de tornar a jurisprudência legalmente acessível, mediante a promultação da Lei Lameire de 7 de outubro de 2016, que fundou a Repblica Digital. O texto introduzido no Código de Organização Judicial, no art. L.111-13, estabelece, portanto, que ‘as decisões proferidas pelos tribunais judiciais são disponibilizadas ao público gratuitamente, respeitando a privacidade das pessoas interessadas.’” (Inteligência Artificial e Direito, Fausto Martin De Sanctis, editora Almedina, São Paulo, 2020, p. 120/121)
“Não só nos casos difíceis como nos casos tidos como fáceis, a inserção dos algoritmos no processo decisório não pode ser furtar à observância de princípios norteadores. Em termos diversos, ainda que possa a máquina sugerir modelos de decisão ou aplicar o direito nos easy cases, caberá ao julgador a tarefa de observância dos princípios na ponderação e elaboração das razões do decidir, tarefa a ele atribuída pela Constituição federal. Aí surge a dificuldade de conceber máquinas que efetivamente decidam o bem da vida discutido em um processo, tendo em vista que há muito se percebeu que a tarefa do magistrado não é meramente mecânica.
Mais do que isso, tendo em vista que as máquinas lidam com a padronização de condutas e com tomada de decisões baseadas em análises probabilísticas, serão os princípios processuais que nortearão a valorização das características do caso concreto. Com efeito, a utilização da IA no processo decisório pode ter como uma de suas consequências o abandono da faticidade ao proporcionar uma justiça quantitativa em detrimento da qualitativa, nos termos do já desenvolvido neste trabalho. No entanto, ao processo de interpretação, é indispensável a renovação feita a cada caso concreto, já que ‘a conjuntura fática e o mundo que está em volta dele não serão mais os mesmos que animaram a interpretação anterior’. A indispensabilidade do caso concreto para a interpretação é destacada por Hans-Georg Gadamer, para quem ‘O jurista toma o sentido da lei a partir de e eme virtude de um determinado caso dado’.” (Inteligência Artificial e Decisão Judicial – Diálogo entre benefícios e riscos, Afonso Vinício Kirchner Frölich e Wilson Engelmann, editora Appris, Curitiba, 2020, p. 101)
“… é necessário adaptação e abertura por parte dos juristas a essas relações algorítmicas, ou a inter-relações e intermediações por algoritmos em inúmeras áreas da vida, no sentido de se repensar a configuração de suas profissões ou de se reconciliar com as tecnologias. A não adaptação do profissional em tempos disruptivos pode implicar diretamente na não sobrevivência do profissional no mercado de trabalho e na total obliteração do alerta, antes feito já em 1989, pelo autor italiano Renato Borruso de que ‘se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito a democracia se transformará facilmente em tecnocracia.’
Com isso, diante da já apontada sofisticação das tecnologias algorítmicas em capítulos anteriores, bem como da sofisticação do sujeito – um dos pilares estruturais da relação jurídica -, a qual seja o crescimento da pessoa de direitos no cenário legal frente a prevalência da hipertrofia da dignidade da pessoa humana, é natural que o outro lado da relação jurídica, também estruturante e dela correlata, seja instada a se sofisticar ou a passar por um processo de complexidade lógica – que não deixa de ser arriscada, a qual seja, o superdimensionamento do objeto ou sua personificação, para se manter firmo sobre dois alicerces estruturais: o sujeito e o objeto.” (Algoritmos e o Direito, Paulo Victor Alfeo Reis, editora Almedina, São Paulo, 2020, p. 146/147)
No Brasil a invasão do sistema de Justiça pela inteligência artificial parece ser um fato inevitável. Vários Tribunais estão criando seus próprios projetos pilotos e o presidente do STF disse que pretende encomendar um “ChatGPT jurídico”. A informatização do judiciário brasileiro é total. Diariamente as unidades informatizadas da Justiça Comum, do Trabalho e Federal geram uma massa imensa de dados e metadados que podem ser utilizados por IAs para filtrar informações, automatizar atos processuais simples e até sugerir decisões judiciais complexas.
O avanço da IA no sistema de justiça está ocorrendo num vácuo. Nem o CNJ nem o CNMP editaram resoluções acerca do uso de inteligências geradoras de texto para a produção de decisões judiciais complexas. Isso para não mencionar o fato de que uma nova realidade cotidiana está sendo criada no submundo opaco e impenetrável dos servidores de computador do Sistema de Justiça desrespeitando garantias processuais e individuais outorgadas aos cidadãos jurisdicionados pelos Códigos de Processo quanto pela Constituição Federal.
Na obra recentemente publicada pelo CNJ sobre o assunto, o entusiasmo de alguns autores é evidente:
“A IA ajuda na implementação de mecanismos de segurança, otimiza processos, melhora a eficiência, proporciona maior agilidade e reduz desperdícios ao meio ambiente. No âmbito do Poder Judiciário, é possível verificar diversas funcionalidades, de acordo com estudo de Fábio Porto35, como o auxílio nos atos de constrição e busca de pessoas, especialmente do devedor (Sisbajud, Renajud, SIEL, Serasajud, dentre outros); identificação de suspensão por decisões em demandas repetitivas; degravação de audiência; classificação adequadas dos processos, gerando dados estatísticos mais consistentes; elaboração do relatório dos processos, filtrando as etapas relevantes dos processos; busca de jurisprudência; pronto atendimento ao usuário, com uso, inclusive, de sistemas que podem viabilizar.” (Inteligência Artificial e Aplicabilidade Prática no Direito, CNJ, Brasília, 2022, texto Tecnologia e Inteligência Artificial no Poder Judiciário, Trícia Navarro Xavier Cabral e Hiasmine Santiago p. 332 – livro disponível na internet)
As preocupações dos juristas citados no início desse texto são grandes. Algumas delas também já foram externadas por mim. Vide 1 e 2.
Um dos aspectos mais evidentes do uso de IA no Judiciário são as decisões reunindo e extinguindo ações supostamente idênticas com partes distintas ajuizadas pelo mesmo advogado. Esses casos estão sendo tratados como exemplos repreensíveis de litigância predatória. Alguns advogados já foram punidos em decorrência dessa prática, algo que evidencia uma mudança evidente no cenário da advocacia.
O advogado era essencial a administração da Justiça (art. 133, da CF/88) e desempenhava um múnus público investido legalmente de prerrogativas profissionais (Lei 8.906/1994). No desempenho de suas funções, antes da digitalização dos processos ele frequentava os Fóruns, despachava com juízes, preparava e protocolava petições iniciais e recursos, retirava os autos dos processos físicos em carga, etc… À medida que os processos começaram a ser digitalizados, o advogado passou a exercer suas prerrogativas predominantemente on line. Ele tem contato com os sistemas dos Tribunais e raramente vai pessoalmente ao Fórum ou despacha in loco com o juiz da causa. As audiências são realizadas através de videoconferência.
As recentes decisões referentes a litigância predatória, indicam que o advogado passou a ser tratado como um reles produtor de dados que podem ser reunidos e analisados por Inteligências Artificiais que permitem ao judiciário repelir a litigância predatória. A dignidade deles foi obviamente rebaixada, de presumivelmente essenciais os profissionais inscritos na OAB se tornaram suspeitos e o princípio da suspeição foi automatizado.
É difícil dizer se as Ias utilizadas pelos Tribunais brasileiros estão reprimindo abusos ou ativamente protegendo os verdadeiros predadores. Planos de saúde, bancos, empresas telefônicas, fornecedores de água, energia elétrica e internet, portais de venda de mercadorias, etc… são campeões de reclamações no Procon e na Justiça. Nesse contexto, o ajuizamento de ações semelhantes é quase sempre inevitável. E nenhum advogado deveria ser automaticamente punido por ser contratado por um grupo de pessoas prejudicado por uma mesma empresa. Isso para não mencionar aqui algo importante: ninguém sabe exatamente como funciona a caixa-preta e empresários espertalhões certamente já começaram a plantar notícias duvidosas sobre litigância predatória na imprensa para obter proteção antecipada no Judiciário.
Há alguns anos fiz dezenas de processos contra empresas terceirizadas que prestavam serviços ao Carrefour (o supermercado figurou no polo passivo dos processos como devedor subsidiário). Além das empresas não pagarem na rescisão dos contratos o saldo de horas extras realizadas pelos empregados terceirizados, eles eram submetidos a revistas vexatórias ao entrar e sair do depósito. Os pedidos eram quase sempre semelhantes, compreendendo saldo de horas extras e danos morais. Em alguns casos também havia pedido de equiparação salarial e de adicional de periculosidade (caso dos motoristas de empilhadeira que trocavam cilindros de gás dos veículos). Todos os processos, com exceção de um único, foram exitosos. Mas os valores recebidos pelos empregados foram diferentes, porque eles não tinham o mesmo saldo de extras, nem todos tinham direito a diferenças salariais e a adicional de periculosidade. Por fim, devo dizer aqui que as indenizações por dano moral variaram entre 10 mil reais e 30 mil reais.
O que ocorreria na atualidade se eu fosse procurado e contratado por um grupo de empregados como aquele? Os processos seriam reunidos e tratados como um caso de litigância predatória ou cada empregado poderia instruir seu caso e obter uma decisão judicial adequada ao pedido formulado e proferida com base nas provas produzidas nos autos? É difícil responder essa pergunta. O simples fato de ter que fazê-la implica uma nova preocupação para o advogado, demonstrando que ele se tornou uma vítima em potencial da Facebookização do processo.
As preocupações dos doutrinadores mencionados no início acerca da qualidade das decisões judiciais não podem ser desmerecidas. Inteligências Artificiais geradoras de texto, podem, por exemplo, fornecer ao juiz dados relevantes sobre um caso determinado em que existam decisões com efeito erga omines proferidas pelo STF. Mas se a jurisprudência não estiver pacificada, quem fará a escolha da linha jurisprudencial a ser adotada no caso concreto? O juiz ou a Inteligência Artificial que sugeriu uma decisão contendo viés em favor de uma determinada corrente jurisprudencial? A pacificação da jurisprudência será feita pelos juízes ou pelos algoritmos que vomitarão sentenças e Acórdãos?
Sabemos que o Direito nunca foi e nunca será uma ciência exata. Ele lida com as imperfeições humanas num mundo imperfeito. Inteligências Artificias preditivas são ferramentes excepcionalmente boas em fazer cálculos estatísticos e fornecer respostas pertinentes com base nos dados analisados. Mas falham quando o que está em julgamento não são informações exatas, cuja análise permite calcular o resultado mais provável com grande nível de acerto.
Os seres humanos são imprevisíveis. Os fenômenos sociais e históricos são incontroláveis. A facticidade do Direito é inevitável. Nenhum juiz pode forçar todos os fatos novos a caber dentro de uma determinada regra jurídica antiga e desatualizada. As vezes a própria Lei tem que ser esgarçada através da interpretação para se adaptar ao mundo em constante movimento. Nenhuma Inteligência Artificial será capaz de fazer isso.
O que nos coloca diante de um paradoxo curioso. Mas para explorá-lo melhor tenho que transcrever aqui algo significativo acerca do Direito Medieval tardio para compará-lo com um texto publicado no livro do CNJ sobre IA.
“Na experiência cotidiana e na consciência reflexa dos jurisconsultos, os costumes conservam o papel de força de adequação; a ciência, em vez de ridicularizá-los, dá-lhes o próprio aval, liberta-os do manto de chumbo da lei antiga e envelhecida, restaurando-os em seus esquemas universais. Dialética singular entre universal e particular, e também simbiose singular entre os usos, que se arrastam pela terra e de terra estão impregnados, e uma ciência que é iluminação do alto. É a especificidade do direito da Idade Média sapiencial.
Isso pode ser constando seguindo-se passo a passo o desenvolvimento doutrinal e observando-se mais tarde o espaço cada vez mais amplo dos costumes locais nas obras dos glosadores. Azo não hesitava em abrir um saboroso parêntese localista bem no centro de sua solene Lectura do Código de Justiniano e em corroborar sua argumentação pró-consuetudinária com um exemplo extraído da práxis regional emiliana das concessões enfitêuticas sobre os bens eclesiásticos; ‘exemplum satis familiare occurit in terra ista, praecipue tamen Mutinae et Ravennae […]’.
São os tempos em que, na Itália centro-setentrional, os sapientes começam a se sentar ao lado do juiz como conselheiros e a criar, como advogados, uma literatura incrivelmente farta de pareceres legais, onde teoria e práxis estarão ligadas de maneira indissolúvel.” (A Ordem Jurídica Medieval, Paolo Grossi, editora Martins Fontes, São Paulo, 2014, p. 233/234)
Voltemos agora à atualidade. No livro publicado pelo CNJ merece destaque a seguinte pérola de otimismo tecnológico:
“Os potenciais benefícios para a sociedade são enormes. Sob uma ótica estritamente jurídica, conseguimos vislumbrar ao menos três comandos constitucionais que seriam melhor concretizados pela utilização das novas tecnologias: (i) o princípio da eficiência nas decisões públicas, (ii) o da impessoalidade, e (iii) o da segurança jurídica em sua vertente da previsibilidade.
A eficiência tem na inteligência artificial e no big data aliados em potencial por estreitar o âmbito de escolhas possíveis facultadas ao gestor. Facilita-se, com base em evidências fáticas, o reconhecimento da melhor opção para o atingimento do interesse público. Se, tradicionalmente, a discricionariedade era entendida como o poder de a Administração Pública praticar um ato da maneira que repute mais conveniente ao interesse público25, a opção mais eficiente pode, como regra e ressalvados os casos difíceis, ser traduzida em números por programas de computação.
O espaço da discricionariedade está se estreitando. A substituição da ideia de legalidade estrita em favor de uma vinculação ampla ao direito (juridicidade) em conjunto com a expansão dos princípios tornou possível que matérias antes submetidas apenas ao juízo de conveniência e oportunidade do gestor se tornassem passíveis de controle jurisdicional.
A coleta em massa de dados e a capacidade descomunal de processamento das informações das ferramentas de inteligência artificial ampliaram as zonas de certeza, tanto negativa, quanto positiva, das decisões a serem tomadas pela Administração.26 Com um mero click tornou-se possível descobrir se uma dada decisão terá um impacto positivo ou negativo, bem como se ela atingirá o resultado pretendido.
Quando a inteligência artificial demonstrar em um caso específico, de forma incontroversa, que a decisão em uma determinada direção é a mais eficiente para os objetivos determinados pelo ordenamento jurídico, ela será a única alternativa e, assim, deverá ser a escolhida. O potencial de ganho de eficiência do Estado se apresenta de maneira cristalina.” (Inteligência Artificial e Aplicabilidade Prática no Direito, CNJ, Brasília, 2022, texto Inteligência Artificial, Big Data e os Novos Limites da Discricionariedade Administrativa, Dante Tomaz, Leonardo Netto e Valter Shuenquener de Araujo, p. 55/56)
Se depender dos autores do texto acima transcrito, em breve as Inteligências Artificiais gerativas de texto se sentarão ao lado dos juízes brasileiros como conselheiras para criar uma literatura farta de pareceres legais (em alguns Tribunais elas já fazem isso), onde teoria e práxis, estarão ligadas de maneira indissolúvel. Mas em nosso caso, os dados e metadados nos servidores do Judiciário serão mais importantes do que os fatos do mundo fenomênico que foram levados ao conhecimento da Justiça.
A práxis medieval, que valorizava a facticidade do Direito e o valor dos costumes, libertou a distribuição de Justiça do manto de chumbo da lei antiga e envelhecida. A práxis judiciária dominada pela Inteligência Artificial não pode fazer isso. O mais provável é que ela faça justamente o contrário, ou seja, a IA pode aprisionar o mundo numa bolha virtual apertada em que as Leis velhas não poderão mais ser interpretadas e esgarçadas para se ajustar aos fatos novos e aos costumes que surgirem.
Aquilo que na Idade Média representou um avanço, em nossa Idade Pós-Moderna pode representar um retrocesso. Nos EUA e na Europa, o otimismo acerca do uso de IA na distribuição de justiça está dando lugar a um saudável e cauteloso ceticismo. É justamente por isso que eu hesito em mergulhar nessa aventura da Inteligência Artificial.