Resumo: O presente artigo tem por objetivo compreender o que é progressão de regime, seus requisitos objetivo e subjetivo. A partir dessa compreensão do instituto, verificar sua compatibilidade com os condenados que são transferidos ou inseridos no Sistema Penitenciário Federal.
Palavras-chave: Direito Processual Penal. Progressão de Regime. Conceito. Requisitos objetivo e subjetivo. Sistema Penitenciário Federal. Incompatibilidade com a progressão de regime prisional.
1. Introdução
A progressão de regime é a passagem de um regime mais severo para outro mais ameno, ou seja, a passagem do regime fechado para o semiaberto, ou do semiaberto para o aberto1.
Conforme explica Cezar Bitencourt, os regimes de cumprimento da pena direcionam-se para maior ou menor intensidade de restrição da liberdade do condenado, conforme estabelecido em sentença. A sanção aplicada possibilita ao apenado progredir ou regredir nos regimes, ampliando ou diminuindo o seu status libertatis 2.
Cleber Masson3 leciona que “a progressão de regime prisional integra a individualização da pena, em sua fase executória, e destina-se ao cumprimento de sua finalidade de prevenção especial, mediante a busca da preparação do condenado para a sua reinserção na sociedade”.
Assim, o escopo da progressão de regime é reinserir o condenado para retornar ao convívio da sociedade de forma gradual, conforme cumpra alguns requisitos legais. Esse objetivo é evidenciado logo no art. 1º da Lei n. 7.210/84 – LEP, que diz que a execução penal tem por objetivo, dentre outros, “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
De acordo com o art. 33, § 2º, do Código Penal, “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”. Nos termos do art. 112. da Lei n. 7.210/84 - LEP, “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz”, que o preso tiver cumprido determinados requisitos, notadamente tempo de pena.
Portanto, a devolução gradativa da liberdade ao condenado encontra respaldo tanto na Lei de Execução Penal, quanto no Código Penal Brasileiro. O principal instrumento para efetivar esse retorno à liberdade é a progressão de regime.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal (HC 82.959-7), a progressão de regime é uma das facetas da individualização da pena, que promove a igualdade de todos perante a lei, a dignidade da pessoa humana e o da atuação do Estado sempre voltada ao bem comum.
O princípio da individualização da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III) , o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII). Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia ser realizada por norma de igual hierarquia nomológica.
Em razão dessa interpretação, o STF entendeu que a imposição de um regime jurídico único e inflexível para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com a vedação da progressividade em sua execução, atinge o próprio núcleo do princípio individualizador. Assim, concluiu pela inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que impunha o cumprimento da pena em regime integralmente fechado:
“PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.”
HC 82959. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 23/02/2006. Publicação: 01/09/2006.
Diante dessa decisão do STF, a Lei n. 8.072/90 foi alterada pela Lei n. 11.464/2007 para constar que a pena dos crimes hediondos e equiparados seria cumprida em regime inicialmente fechado.
Novamente, o STF, no HC 111.840/ES, foi instado a se manifestar e declarou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado para as penas não superiores a 8 anos, em razão de ferir o mesmo princípio constitucional da individualização da pena, que já havia sido reconhecido no HC 82.959.
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.
HC 111840. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 27/06/2012. Publicação: 17/12/2013.
Logo, o STF reafirmou que a progressão de regime é uma expressão do princípio da individualização da pena, que não pode ser suprimido pelo legislador infraconstitucional.
2. Requisito objetivo
Para que ocorra a progressão de regime, o réu deverá ter cumprido determinado tempo de pena. A isso chamamos de requisito objetivo da progressão.
Assim, cumprido o requisito objetivo, o condenado progride do regime fechado para o semiaberto, e do regime semiaberto para o aberto.
Essa passagem de um regime mais rigoroso para outro mais ameno deve ser sempre nessa ordem, já que nosso ordenamento jurídico não admite a progressão per saltum, isto é, a passagem direta do regime fechado para o aberto. Esse é, inclusive, o teor do enunciado da Súmula 491 do STJ, em que estabelece que “é inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.
Esse requisito está previsto no art. 112. da LEP. Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), houve a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. Isso implicou que a progressão de regime nos casos de crime hediondo passasse a ser regida somente pela LEP, em seu art. 112.
Antes da referida alteração os crimes hediondos e equiparados progrediam com o cumprimento de 2/5 da pena, se o sentenciado fosse primário, e 3/5, se reincidente. Ocorre que esse dispositivo foi, conforme já afirmado, expressamente revogado.
O Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) implementou um cenário de maior complexidade quanto à recidiva do reeducando, visto que, agora, não se trata apenas do simples exame da natureza do delito (se comum ou hediondo) e da existência de registros aptos a caracterizarem a reincidência (genérica) do apenado, mas sim de uma incursão mais apurada no exame dos antecedentes criminais do indivíduo encarcerado, passando a ganhar ampla relevância se se trata de crime cometido com ou sem violência a pessoa ou grave ameaça, crime hediondo ou equiparado ou, ainda, crime hediondo ou equiparado com resultado morte (AgRg no HC n. 888.184/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).
A nova redação dada ao art. 112. da LEP, modificou a sistemática da progressão de regime, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos. Senão, vejamos:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
(...)
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)
Assim, a progressão de regime irá variar conforme vários critérios, estabelecidos no artigo supra transcrito. O percentual será definido conforme o apenado seja primário ou reincidente, se o crime foi sem ou com violência à pessoa ou grave ameça, bem com se trate ou não de crime hediondo ou equiparado, se houve resultado morte, se exerce o comando de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado ou ainda se o crime é de constituição de milícia privada.
Além disso, a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, possui critérios mais favoráveis, notadamente o cumprimento de1/8 da pena, o que equivale a 12,5% da pena. Os demais requisitos é não ter cometido o crime com violência ou grave ameaça a pessoa; não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; ser primária e ter bom comportamento carcerário; e não ter integrado organização criminosa.
Vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ (Resp 1.910.240/MG – Tema 1.084 da sistemática de recursos repetitivos) enfrentou a questão do reincidente genérico. Isso porque a LEP previu apenas os índices de progressão para os reincidentes específicos em crimes hediondos ou equiparados. A lei foi omissa e não tratou dos reincidentes genéricos.
Em razão disso, o STJ estabeleceu que “é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” (REsp n. 1.910.240/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 31/5/2021). Posteriormente, o STF firmou entendimento no mesmo sentido, conforme tema 1.169 em sede de repercussão geral.
Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112. da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.
Assim, para evitar analogia em malam partem e diante da lacuna da lei, aplicou-se a norma mais benéfica e reconheceu a necessidade de se aplicar os patamares previstos para os apenados primários.
3. Requisito subjetivo
Presente o requisito objetivo (lapso temporal), passa-se a análise do requisito do comportamento do condenado. Trata-se do bom comportamento, tradicionalmente chamado de mérito4. Como bem pontua Junqueira e Vanzolini, o requisito é chamado de subjetivo, porque trata da análise do comportamento do condenado e não por permitir análise puramente subjetiva ao magistrado5.
O mérito, nos termos do item 29 da Exposição de Motivos da LEP, é “o critério que comanda a execução progressiva”.
Para que ocorra a progressão, é necessário que seja reconhecida a capacidade provável do condenado de adaptar-se ao regime menos rigoroso. Assim, o comportamento mau ou sofrível indica normalmente uma inaptidão para o regime mais suave6.
A redação do art. 112, § 1º, da LEP foi recentemente alterada pela Lei n. 14.843/2024, tendo estabelecido que “em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão”.
Anteriormente, conforme redação dada pela Lei n. 10.792/2003, o dispositivo afirmava que “a decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor”. O Pacote Anticrime alterou o dispositivo e passou a prever que “em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.
Era pacífico na doutrina e jurisprudência que não havia necessidade de se elaborar exame criminológico para a concessão da progressão de regime. A medida não era mais exigível desde 2003, embora o juízo pudesse determinar tal providência, desde que em decisão fundamentada7. Nesse caso, o juízo deveria atentar-se as peculiaridades do caso concreto, que indicassem pertinência da adoção da referida medida. Nesse sentido é o enunciado da Súmula 439 do STJ, que diz: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
Ocorre que, a partir de 11/04/2024, com a entrada em vigor da Lei n. 14.843/2024, o art. 112, § 1º, da LEP, passou a exigir a realização do exame criminológico. É uma tentativa de superação do entendimento até então prevalente de sua desnecessidade.
Cézar Bittencourt8 preleciona que exame criminológico “é a pesquisa dos antecedentes pessoais, familiares, sociais, psíquicos, psicológicos do condenado, para a obtenção de dados que possam revelar a sua personalidade”.
O exame criminológico é feito por uma equipe multidisciplinar de peritos (assistente social, psicólogo, psiquiatra, educador) que, obrigatoriamente, fazem entrevistas e exames no preso que pretende a progressão9. Essa equipe avalia se o preso demonstra ou não periculosidade, arrependimento, condições de retornar ao convívio social, problemas de relacionamento, dependências etc.10
A LEP também prevê a realização do exame criminológico no início do cumprimento da pena, em que se realiza o exame para obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução (art. 8º, caput). Esse exame é realizado pela Comissão Técnica de Classificação, que elabora o programa individualizador da pena privativa de liberdade (art. 6º).
Nota-se uma preocupação da LEP em realizar uma análise mais detida sobre as condições pessoais do condenado e seu merecimento para fins de progressão. A previsão legal de realização desse exame reforça a necessidade de se ter uma cautela ao conceder a progressão, e verificar se realmente o condenado faz juz a tal direito. Com o exame criminológico o juiz obtém maiores informações e dados para subsidiar sua decisão e avaliar as peculiaridades do caso concreto.
Nesse sentido é que se entende que o condenado, uma vez inserido no sistema penitenciário federal está impossibilitado de progredir, justamente por não cumprir o requisito subjetivo. Ideia essa reforçada pela inserção da necessidade de ser elaborado o exame criminológico, já que reforça a necessidade de se avaliar de forma criteriosa as condições subjetivas do apenado.
Ademais, o § 1º do art. 112. da LEP deixou ainda mais evidenciado que a análise do critério subjetivo é feita em dois aspectos, que não se confundem: a conduta carcerária e o exame criminológico.
A conduta carcerária tem o escopo de analisar o comportamento do apenado dentro da unidade prisional. Se ele cumpre as normas internas do estabelecimento e com isso contribui para o bom andamento da rotina carcerária. Tanto assim que essa certidão é emitida pelo diretor do presídio, que convive diariamente com os encarcerados.
Outra coisa é a análise feita pelo exame criminológico, que avalia outros aspectos que vão além do comportamento dentro da unidade prisional. É realizada uma pesquisa ampla do apenado para verificar seus aspectos pessoas, psicológicos e sociais.
É necessário notar que a análise do critério subjetivo deve anteder a esses dois momentos distintos. Uma é a análise do condenado dentro da unidade prisional, outra é a análise como membro da sociedade, como cidadão cumpridor ou não de seus deveres cívicos, notadamente não delinquir.
Até por isso uma pessoa pode possuir um bom comportamento carcerário, sem a prática de faltas leves, médias ou graves, e, mesmo assim, ser de altíssima periculosidade e comandar uma organização criminosa do interior do estabelecimento penal. Nesse caso, ela não cumpriria o requisito subjetivo e estaria impedida de progredir, já que cumpriu apenas um aspecto do elemento subjetivo.