A possibilidade de utilização do juízo arbitral em contratos administrativos, consoante jurisprudência do Tribunal de Contas da União.
A indisponibilidade do interesse público, que restringe a utilização da arbitragem em contratos administrativos, está relacionada ao princípio da supremacia do interesse público, que, por sua vez, sujeita ao dever de proporcionalidade no sentido de determinar o que é o interesse público em cada caso concreto, na medida em que este deve prevalecer sobre o interesse do particular.
Sob outro enfoque, ressalta-se que, de acordo com a Lei n.º 8.666/93, "considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada".
Importante relevar que os contratos administrativos são distintos dos contratos civis, sendo estes fundamentados na autonomia da vontade e aqueles pautados na indisponibilidade do interesse público. No direito privado a autonomia da vontade significa a liberdade para escolher os fins a atingir e os meios adequados a tanto, respeitadas as normas imperativas e a ordem pública.
O Tribunal de Contas da União - TCU vem tratando do tema sobre o procedimento da arbitragem, nos moldes estabelecidos na Lei n.º 9.307/96, para a resolução de conflitos surgidos na execução do contrato administrativos, no sentido de considerá-lo incompatível com os princípios da indisponibilidade do interesse público e da supremacia do interesse público, vedando a utilização do juízo arbitral em contratos administrativos, conforme se verifica nos seguintes julgados: Decisão n.º 286/93–Plenário, Decisão n.º 286/93-Plenário, Decisão n.º 188/95-Plenário, Acórdão n.º 906/03-Plenário e Acórdão n.º 537/06-2ª Câmara.
O TCU tem entendido que o art. 1º da referida lei, ao excluir a possibilidade de resolução, por arbitragem, de conflitos oriundos de interesses patrimoniais indisponíveis, acabou por afastar a possibilidade de que contratos administrativos ou relações jurídicas de natureza pública prevejam possibilidade de utilização da via arbitral, em decorrência de o interesse público ser indissociavelmente indisponível.
De fato, este tem sido o entendimento predominante na Egrégia Corte de Contas, que fundamenta sua crítica à previsão de arbitragem nos contratos administrativos na inexistência de expressa autorização legal para tanto, sem a qual não pode o administrador público, por simples juízo de oportunidade e conveniência, adotar tão relevante inovação, tendo em vista o que dispõe o Princípio da Legalidade.
É de se notar que o problema persiste apesar da edição da Lei n.º 9.307/96, embora tenha introduzido a arbitragem no direito positivo brasileiro.
O Tribunal de Contas da União, em julgado da 2ª Câmara acerca de processo envolvendo contratos da Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE, considerou que o art. 1º da referida lei, ao estabelecer que a via arbitral estava aberta apenas aos detentores de direitos patrimoniais disponíveis, retirava os contratos administrativos da esfera de incidência de suas disposições, consoante se pode depreender pelo excerto do Voto condutor do Acórdão n.º 584/2003 - Segunda Câmara, in verbis:
"Em relação à pretensa autorização contida na própria Lei n.º 9.307/96, o seu art. 1º determina que poderão ser objeto de solução via arbitral questões envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. Não se pode falar em direito disponível quando se trata de fornecimento de energia elétrica, com o objetivo de atender boa parte da população brasileira que estava sofrendo os efeitos do racionamento de energia. E, conforme já mencionei, os serviços de energia elétrica são serviços públicos exclusivos do Estado. A própria CBEE só foi criada em função do racionamento de energia. Não se poderia admitir, por exemplo, que ela vendesse a energia contratada com os produtores independentes para empresas fora do país. A energia contratada destinava-se a atender à situação de emergência por que passava a sociedade brasileira. Claramente, portanto, não se estava tratando de direitos disponíveis da empresa".
Sobre a admissibilidade da arbitragem no âmbito de contratos firmados com a Administração, convém citar ainda que o Tribunal de Contas da União, na Decisão n.º 188/95, em que eram interessados o DNER e o Consórcio Andrade Gutierrez/Camargo Corrêa, admitiu especialmente a utilização da arbitragem fundamentando-se na Lei de Concessão de Serviços Públicos, que autoriza o uso da arbitragem no seu artigo 23, inciso XV, em razão da existência excepcional de permissivo legal.
A seguir são colacionados alguns julgados que demonstram a tendência pacífica da Colenda Corte de Contas no sentido de considerar nulas as cláusulas contratuais que contenham previsão de juízo arbitral no âmbito da Administração Pública:
ACÓRDÃO N.º 1.099/2006 – TCU – Plenário - TC–008.402/2005-4.
"É ilegal, com afronta a princípios de direito público, a previsão, em contrato administrativo, da adoção de juízo arbitral para a solução de conflitos."
ACÓRDÃO N.º 906/2003 - TCU - PLENÁRIO
VOTO Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha
"Coloco-me de acordo com o entendimento defendido pela Unidade Técnica no sentido de que não existe amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos, conforme entendimento firmado por esta Corte de Contas consoante a Decisão nº 286/1993-Plenário, ao responder consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro de Minas e Energia. Assiste razão, ademais, à SECEX/SP quando afirma que apenas excepcionalmente esse instituto foi admitido pela Decisão nº 188/1995-Plenário, em razão de interpretação conferida ao inciso XV do art. 23 da Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos."
Por elucidativo, vale trazer excerto do Voto condutor do Acordão n.º 537/2006-TCU-2ª Câmara, proferido pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, in verbis:
"Examinadas as razões apresentadas pelos recorrentes, consoante transcrito no relatório que precede a este Voto, manifesto-me inteiramente de acordo com o posicionamento defendido pela Secretaria de Recursos, no sentido de que não existe amparo legal para a adoção de juízo arbitral nos contratos administrativos — e administrativos são os contratos celebrados pela CBEE com os PIE, conforme demonstrado à saciedade.
Esse entendimento coaduna-se com o juízo firmado na Decisão 286/1993-Plenário, proferida por esta Corte de Contas em sede de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro de Minas e Energia. Naquela oportunidade, o Tribunal manifestou-se no sentido de que "o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros)".
Como bem ressaltado pela instrução da Unidade Técnica especializada, corroborado pela manifestação do Ministério Público, a Lei 9.307/96, que dispõe de modo geral sobre a arbitragem, não supre a necessária autorização legal específica para que possa ser adotado o juízo arbitral nos contratos celebrados pela CBEE."
Não obstante a jurisprudência no sentido de que a previsão de arbitragem em contratos administrativos depende de prévia autorização legislativa, bem como não pode, em princípio, ser utilizada em direitos indisponíveis, não se pode perder de vista que o art. 1º da Lei n.º 9.307/97 autoriza as pessoas capazes de contratar a recorrerem à arbitragem, o art. 54 da Lei n.º 8.666/93 permite a aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos aos contratos administrativos, o art. 23, inciso XV, da Lei n.º 8.987/95 prevê como essencial ao contrato de concessão a cláusula relativa ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais e, por derradeiro, o art. 173, § 1º, da Constituição da República, sujeita as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica ao regime jurídico de direito privado.
Em que pese ser pessoa capaz de contratar, conforme disposição do art. 1º da Lei nº 9.307/96, a Administração não está apta a utilizar a arbitragem, visto que não trata de direitos disponíveis em face do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público.
Marçal Justen Filho [16] ensina que a questão referente à aplicação do juízo arbitral no âmbito dos contratos administrativos permanece em aberto, acarretando a existência de dois entendimentos distintos.
O primeiro, respeitável, aduz que a Administração Pública fica impedida de aplicar a arbitragem para dirimir conflitos oriundos de contratos administrativos. Esse é o entendimento incorporado pelo TCU.
Contudo, o ilustre administrativista discorda dessa linha de raciocínio, ao considerar que "a indisponibilidade dos interesses sob tutela estatal não significa a indisponibilidade dos direitos de que o administração pública é titular". Assim, o que seria indisponível seria o interesse e não o direito envolvido.
O autor ainda levanta a tese de que os órgãos de controle, ao decidirem dessa forma, podem fazê-lo por temer de certa maneira a redução de sua competência dado que, com a solução do litígio pela via arbitral, somente o poder judiciário poderia rever, em restritos casos, tal decisão.
Nesse aspecto, cumpre observar que, dada interdependência das instâncias administrativa e judicial, a Colenda Corte de Contas continuaria a exercer sua competência constitucional, nas matérias que lhe forem afetas, apesar de eventualmente haver previsão de arbitragem.
Ressalta-se que prepondera, na jurisprudência pátria, o Princípio da Independência de Instâncias insculpido em diversos julgados, em decorrência de sua competência constitucional exclusiva no sentido de fiscalizar e julgar os administradores de recursos públicos federais.
Assim, a competência do TCU prescinde de eventual deslinde de processo em curso no Poder Judiciário, em razão de evidenciar-se como instituição paradigma a conduzir interpretações no âmbito do direito administrativo. Nesse raciocínio, cabe transcrever Voto condutor do Acórdão nº 627/96-TCU-2ª Câmara, no qual o Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo trata da matéria, in verbis:
"Por sua vez, a alegada pendência de julgamento do feito pelo Poder Judiciário não impede sua apreciação por este Tribunal, à vista do princípio da independência de instâncias. O julgamento de Contas é competência deste Tribunal, conforme preceitua o art. 71, II, da Constituição Federal".
Há ainda outro julgado a respeito do tema, no qual o Ministro Adylson Motta, ao proferir o Voto condutor do Acórdão n.º 02/2003-TCU-2ª Câmara, menciona que:
"O TCU tem jurisdição própria e privativa sobre as pessoas e matérias sujeitas a sua competência, de modo que a proposição de qualquer ação no âmbito do Poder Judiciário não obsta que esta Corte cumpra sua missão constitucional. De fato, por força de mandamento constitucional (CF, art. 71, inc. II), compete a este Tribunal julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração federal direta e indireta, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário. E, para o exercício dessa atribuição específica, o TCU é instância independente, não sendo cabível, portanto, tal como pretende o interessado, que se aguarde manifestação do Poder Judiciário no tocante à matéria em discussão."
No mesmo sentido tem se manifestado o excelso Supremo Tribunal Federal (MS 21.029-DF; 21.948-RJ; 21.708-DF).
Diante disso, a utilização de juízo arbitral ou do Poder Judiciário não vincula o convencimento racional sobre os elementos probatórios submetidos ao exame do TCU, visto que este, por mandamento constitucional, não se pode furtar à apuração dos fatos e proceder ao julgamento com base apenas na opinião de outros órgãos autônomos e independentes.
Retomando o tema, vale destacar entendimento de Helena Caetano de Araújo e José Cláudio Linhares Pires [17] ao traduzirem de maneira didática a questão do princípio da indisponibilidade do interesse público, nos seguintes termos:
"A indisponibilidade do direito nesses contratos decorre de uma questão óbvia: só se pode dispor daquilo que se possui, o que não ocorre com o patrimônio público. Inclui-se nessa categoria a maioria dos contratos firmados pela administração pública com o contratante privado, entre eles os contratos de concessão de serviços públicos."
Noutra visão sobre o tema, cabe, por oportuna, a ponderação de Mauro Roberto Gomes de Mattos [18] a respeito:
"Apesar de ser um instituto de direito privado, a solução por arbitragem, em alguns casos, por si só, não ofende as regras de direito público, visto que o artigo 54, da lei nº 8.666/93 de forma clara, manda aplicar supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado aos contratos administrativos de que trata a aludida lei."
Nesse sentido, Sidney Bittencourt [19] considera que, em princípio, aos contratos administrativos não é permitido juízo arbitral, salientando, no entanto, que "existem contratos em que a administração pública atua normalmente como agente privado".
Quanto à exceção exposta, o autor ensina que, nos contratos que a administração celebra, com predomínio do direito privado, tais como contrato de locação, a aplicação do direito público é supletiva, sendo o interesse público atendido apenas de forma indireta. Assim, conseqüentemente, em tais acordos não se vislumbra impedimento para a adoção de cláusula de arbitramento, pois as situações não se enquadram em direitos indisponíveis.
A jurisprudência do STJ acerca da possibilidade de aplicação do juízo arbitral em contratos administrativos.
Cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça já confirmou a possibilidade do uso da arbitragem em contratos administrativos, e
m 25/10/05, quando a Segunda Turma proferiu, por unanimidade, decisão pioneira, confirmando a validade da cláusula compromissória em contratos firmados com empresas públicas ou sociedades de economia mista. Segundo manifestação do STJ, a arbitragem é um meio eficaz e necessário à inserção dos agentes públicos e privados no mercado globalizado (RESP 612.439-RS).A possibilidade de se recorrer à arbitragem em contratos administrativos também foi sedimentada no voto da Ministra do STJ Nancy Andrighy, enquanto juíza do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (relatora do MS 1998002003066-9, julgado em 18/05/99), ao declarar que "pelo artigo 54 da Lei 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais."
Repise-se que, sob a matéria, o Superior Tribunal de Justiça vem tratando de forma recorrente do assunto, cabendo destacar, pela sua didática, trecho do Voto do Ministro Luiz Fux, nos autos do Processo MS 011308-DF (2005/0212763-0), cuja Decisão foi publicada no DJ em 03/03/2006, in verbis:
"3.Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitral em contrato administrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis.
4. O Ministro Eros Grau, hoje membro do STF, sustenta a legalidade do juízo arbitral em sede do Poder Público, citando precedente daquela corte acerca do tema, in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, ,Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399 ...
(...)
10. Destarte, as sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres.
11.Com razão o Professor Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, nº 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, à página 418, cujo ensinamento revela ausência de óbice na estipulação da arbitragem pelo Poder Público: ‘(...) Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça."
Em que pese tal entendimento, não se pode olvidar que a amplitude de aplicação da arbitragem nos contratos celebrados por sociedades de economia mista encontra limitações, a exemplo das contratações oriundas dos orçamentos de investimentos das estatais e daquelas referentes à área-meio da companhia, tais como construções, compra de equipamentos etc.
O art. 173 da Constituição da República deve ser sistematicamente interpretado com os art. 37, caput e inciso XXI, e art. 165, § 5º, inciso II, ambos da Constituição de 1988. Assim, não obstante possuírem natureza jurídica de direito privado, as estatais devem contratar por concurso público, realizar licitação e suas despesas de capital devem estar consignadas em lei orçamentária.
Cumpre registrar ainda que, no que se refere aos contratos celebrados por sociedade de economia mista, o princípio da supremacia do interesse público fica mitigado, no sentido de que não há, nesses contratos, a ocorrência de cláusulas exorbitantes, conferindo privilégios à Administração Pública, conforme art. 58 da Lei n.º 8.666/93.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Resp 612.439-RS, sob a relatoria do Ministro João Otávio Noronha, em 25/10/2005, considerou que:
"A sociedade de economia mista pode firmar cláusula compromissória (art. 4º da Lei n. 9.307/1996) quando celebrar contratos referentes a direitos ou obrigações de natureza disponível. No caso, cuidou-se de contrato de compra e venda de energia elétrica, atividade econômica de produção e comercialização de bens, em que constava cláusula de eleição de arbitragem em caso de descumprimento da avença, o que descarta a possibilidade de a sociedade de economia mista ora recorrida, companhia estadual de energia elétrica, unilateralmente, optar pela via judicial para solução do litígio. Então, resta somente extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VII, do CPC). Precedentes citados do STF: AgRg na SE 5.206, DJ 30/4/2004; do STJ: REsp 712.566-RJ, DJ 5/9/2005" [20]
A aludida decisão do STJ demonstra que o entedimento daquele Tribunal Superior não é pacífico, ao considerar, aplicando os exatos termos do art. 1º da Lei de arbitragem, que somente bens disponíveis podem ser objeto de juízo arbitral, e ainda assim, no que se refere à área-fim da estatal, como no caso em tela a compra e venda de energia elétrica.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já deliberou, por meio do Acórdão 2003.002.07839, referente a agravo de instrumento julgado pela 13ª Câmara Cível, em 29/10/2003, nos autos de ação popular, no qual o Desembargador Ademir Pimentel consignou que "revela-se atentatório aos preceitos constitucionais o estabelecimento de cláusula na qual se exige o sigilo na arbitragem, não podendo o Município a ela se submeter ante a indisponibilidade do direito em discussão, traduzindo um atentado à soberania quedar-se o componente da Federação, genuflexo, às leis alienígenas", sendo negado provimento ao aludido agravo.