3. Da compatibilização entre os Temas de Repercussão Geral nº 109 e nº 1.184
A jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), largamente aplicada nesta Corte de Justiça, era de que apenas as Fazendas Públicas detêm competência para dispor acerca de piso mínimo para propositura ou extinção de execuções fiscais, em consonância com os termos da supracitada Súmula 452 do STJ.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 109, fixou a tese de que “Lei estadual autorizadora da não inscrição em dívida ativa e do não ajuizamento de débitos de pequeno valor é insuscetível de aplicação a Município e, consequentemente, não serve de fundamento para a extinção das execuções fiscais que promova, sob pena de violação à sua competência tributária”:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO. VALOR DIMINUTO. INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA DE EXTINÇÃO ANULADA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO AOS DEMAIS RECURSOS FUNDADOS EM IDÊNTICA CONTROVÉRSIA. 1. O Município é ente federado detentor de autonomia tributária, com competência legislativa plena tanto para a instituição do tributo, observado o art. 150, I, da Constituição, como para eventuais desonerações, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição. 2. As normas comuns a todas as esferas restringem-se aos princípios constitucionais tributários, às limitações ao poder de tributar e às normas gerais de direito tributário estabelecidas por lei complementar. 3. A Lei nº 4.468/84 do Estado de São Paulo - que autoriza a não-inscrição em dívida ativa e o não ajuizamento de débitos de pequeno valor - não pode ser aplicada a Município, não servindo de fundamento para a extinção das execuções fiscais que promova, sob pena de violação à sua competência tributária. 4. Não é dado aos entes políticos valerem-se de sanções políticas contra os contribuintes inadimplentes, cabendo-lhes, isto sim, proceder ao lançamento, inscrição e cobrança judicial de seus créditos, de modo que o interesse processual para o ajuizamento de execução está presente. 5. Negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno valor sob o fundamento da falta de interesse econômico viola o direito de acesso à justiça. 6. Sentença de extinção anulada. 7. Orientação a ser aplicada aos recursos idênticos, conforme o disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC.”
Evidente que, se não pode fazê-lo uma lei, ainda que de outra esfera, muito menos poderia um mero ato regulamentar (infralegal) de uma Corte de Contas fundamentar a admissibilidade das execuções fiscais municipais, conforme salientou-se no tópico anterior.
Este tem sido, portanto, o entendimento amplamente defendido por esta Corte de Justiça. No entanto, é preciso revisitar o tema, diante do recentíssimo julgamento, por meio da sistemática da repercussão geral, do Tema 1.184 (RE 1355208), em que se discutiu a extinção de execução fiscal municipal de baixo valor, por falta de interesse de agir, tendo em vista a modificação legislativa sobre o tema (possibilidade de protesto de certidões de dívida ativa – Lei nº 12.767/2012) e a desproporção dos custos de prosseguimento da ação judicial, o que implica o debate, por conseguinte, do afastamento da tese fixada no Tema nº 109:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO. EXTINÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. BAIXO VALOR. ONEROSIDADE DA AÇÃO JUDICIAL E POSSIBILIDADE DE PROTESTO DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. LEI 12.767/2012. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICABILIDADE DO TEMA 109. RE 591.033. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 1355208 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 01-12-2021 PUBLIC 02-12-2021)
Tese fixada:
“1. É legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor pela ausência de interesse de agir tendo em vista o princípio constitucional da eficiência administrativa, respeitada a competência constitucional de cada ente federado.
2. O ajuizamento da execução fiscal dependerá da prévia adoção das seguintes providências: a) tentativa de conciliação ou adoção de solução administrativa; e b) protesto do título, salvo por motivo de eficiência administrativa, comprovando-se a inadequação da medida.
3. O trâmite de ações de execução fiscal não impede os entes federados de pedirem a suspensão do processo para a adoção das medidas previstas no item 2, devendo, nesse caso, o juiz ser comunicado do prazo para as providências cabíveis “.
Ao se analisar a tese fixada, percebe-se que não se afastou, a Corte Suprema, do entendimento de que é faculdade de cada Fazenda Pública o ajuizamento ou a extinção da execução fiscal de baixo valor. Essa faculdade está, por óbvio, condicionada à competência constitucional de cada ente, o que se coaduna com a jurisprudência pacífica do TJPE. Explico.
O entendimento desta Corte de Justiça, acima detalhadamente explanado, é de que não pode ato infralegal, como mera resolução do TCE ou instrução normativa deste TJPE, definir critérios para o ajuizamento ou extinção de execuções fiscais, bem como não pode lei de um ente federativo estabelecer limites em relação às execuções de outro ente federativo, como uma lei estadual a restringir execuções fiscais municipais.
Nos termos do Enunciado Administrativo nº 38 da Seção de Direito de Público do TJPE, “não pode o magistrado, de ofício, arquivar, inadmitir ou extinguir a execução fiscal sob o fundamento de que não foram atendidos os procedimentos prévios constantes de atos normativos infralegais interpretados como condição de procedibilidade da ação ou de que não foi observado o valor mínimo para a propositura da demanda executiva”.
Reitere-se, a problemática está na imposição de condições por meio de atos infralegais ou, ainda que tal restrição se dê por meio de lei, deve ser respeitada a competência constitucional de cada ente federado.
Ora, é exatamente esta a orientação dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.184 de Repercussão Geral. Vejamos, ponto a ponto, a tese fixada:
“1. É legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor pela ausência de interesse de agir tendo em vista o princípio constitucional da eficiência administrativa, respeitada a competência constitucional de cada ente federado”.
Ou seja, cumpre, dentro da competência constitucional de cada ente federado, definir seus limites para a dispensa do ajuizamento ou para a extinção das respectivas execuções fiscais.
Note-se que isso é uma faculdade, não se está a obrigar o Estado ou Município a legislar. Por outro lado, o interesse de agir é questão jurisdicional, e cumpre entender os limites da atuação judicial, a ser discutida a seguir.
“2. O ajuizamento da execução fiscal dependerá da prévia adoção das seguintes providências: a) tentativa de conciliação ou adoção de solução administrativa; e b) protesto do título, salvo por motivo de eficiência administrativa, comprovando-se a inadequação da medida”.
Essa disposição refere-se ao ajuizamento da execução fiscal e não tem como ser aferida, isoladamente, em relação às execuções já em curso, de modo que, nesses casos, esse ponto há que ser lido em conjunto com o seguinte:
“3. O trâmite de ações de execução fiscal não impede os entes federados de pedirem a suspensão do processo para a adoção das medidas previstas no item 2, devendo, nesse caso, o juiz ser comunicado do prazo para as providências cabíveis”.
Esses dois últimos pontos referem-se ao interesse de agir e prendem-se à eficiência administrativa, e é aqui que se mostra mais relevante a atuação judicial.
Em outras palavras, para fixação de eventual limite deve ser obedecida a competência constitucional de cada ente federado, o que é inevitável não apenas em razão das competências constitucionalmente estabelecidas, mas também por razões de justiça fiscal, em atendimento e compreensão da particularidade de cada município brasileiro.
Contudo, uma vez não fixado esse limite – posto que mera faculdade de cada ente federado fazê-lo ou não –, o magistrado deve perquirir acerca do interesse de agir, podendo utilizar como parâmetro indicativo o limite fixado em legislação de outro ente ou ato infralegal, bem como considerar a atuação do município para cobrar seu crédito, seja pela adoção das medidas indicadas no ponto 2 (ou outras) ou mesmo por meio da análise da justificativa do Município para deixar de as tomar.
É de se ter em consideração que nenhum dos dois itens do ponto 2 oferece exigências rígidas e inflexíveis, ao revés.
A expressão “solução administrativa” é extremamente vaga. Por outro lado, o protesto do título pode ser dispensado em caso de “eficiência administrativa”, comprovando-se a “inadequação da medida”.
E, ainda assim, é possível ao ente federado que solicite a suspensão do processo para a adoção de tais medidas, informando ao magistrado um prazo para sua concretização, conforme ponto 3.
O julgamento do Tema 1.184, a meu ver, não retira a necessidade de obediência à competência constitucional do ente federado, mas exige, contudo, que este demonstre que esta a cumprir o seu dever de eficiência administrativa.
Apenas após constatado que o ente federado nada fez para perseguir seu crédito em consonância com o princípio da eficiência é que está o magistrado autorizado a entender que não há interesse de agir. E, mesmo assim, pode o ente federado solicitar a suspensão do processo para adotar tais medidas.
Portanto, a meu sentir, continua a ser uma faculdade do ente federado o ajuizamento ou extinção de suas execuções fiscais, mas deve cumprir a eficiência administrativa, que será analisada pelo magistrado no caso concreto, com base, por exemplo, em eventual lei em sentido estrito do ente federado e na verificação das medidas indicadas no ponto 2 do Tema 1.184, dentre outras.
Em síntese, entendo que, em cumprimento ao estabelecido no Tema nº 1.184 de Repercussão Geral, compete ao magistrado, em regra:
(1) verificar se há lei em sentido estrito do próprio ente federado a definir limites para o ajuizamento de execuções fiscais. Atos infralegais e a legislação de outros entes federados são aplicados apenas como indicativos, sugestões, na hipótese de inexistir lei do próprio ente, para verificação do interesse de agir. Pode ser viável, por exemplo, a reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor a fim de atingir um limite mínimo;
(2) analisar se foi cumprido o ponto 2 da tese “2. O ajuizamento da execução fiscal dependerá da prévia adoção das seguintes providências: a) tentativa de conciliação ou adoção de solução administrativa; e b) protesto do título, salvo por motivo de eficiência administrativa, comprovando-se a inadequação da medida”, o que deve ser aferido por meio de contraditório, ou seja, com oferta de oportunidade ao Município para comprovar que adotou tais medidas, em especial no caso de execuções fiscais já em curso aquando do julgamento do Tema nº 1.184;
(3) caso não se comprove a adoção das medidas em questão, é possível que o Município solicite a suspensão do feito, o que não pode ser feito de forma genérica e desmotivada, devendo o Município indicar quais medidas tomará para perseguir o crédito e indicar prazo para sua concretização.
Inclusive, durante os debates do Tema nº 1.184, foi mencionada justamente a possibilidade de o ente federado fundamentar por que não é conveniente o protesto, como, por exemplo, no caso de devedor “reincidente específico no não pagamento” ou de “empresa desativada”.
Ora, a Exma. Ministra Relatora do Tema nº 1.184 frisou o seguinte:
“(…) Primeiro, nenhuma dúvida em relação à importância da cobrança pelos Municípios, independentemente da conclusão a que se chegue neste julgamento. Os Municípios são obrigados a cobrar. Quaisquer valores realmente conformam o acervo patrimonial dessas entidades. O Supremo, nem agora, como antes, no recurso extraordinário relatado pela Ministra Ellen Gracie, em 2009, nunca deixou de realçar, reafirmar o princípio da autonomia municipal, que pode fixar, no País com a diversidade que nós temos, a diferença também do que significa valor, incluídos aí os valores financeiros, quer dizer, o que é valor elevado para um pequeno Município do sertão mineiro não é o mesmo que significa para São Paulo. Nada disso é desconsiderado nestes julgamentos, nem no anterior, nem neste.”
A Exma. Ministra Relatora esclareceu que a adoção de legislação de outro ente federado (no caso, adotou-se legislação estadual para uma execução do Município) pode ocorrer “por carência de lei municipal que adote critério diverso” e “representa adoção de interpretação judicial coerente com a solução da equação processual “valor do débito x custo do procedimento executivo”.
Foi utilizada a legislação estadual como parâmetro para ajudar o magistrado a definir a existência ou não de interesse de agir. Ademais, no caso analisado, verificou-se que não foi tomada qualquer medida pelo Município para perquirir seu crédito antes de acionar o Judiciário, com o “exaurimento de tentativas menos onerosas e proporcionais de cobrança”.
É importante, pois, ter sempre em consideração que a análise do interesse de agir deve ser sensível à realidade de cada Município e estar atenta às peculiaridades do caso concreto, estando vinculada ao trinômio utilidade, adequação e necessidade, de forma que o “princípio da eficiência administrativa e financeiro impõe que somente possa se valer do caminho que importa onerar o Estado-juiz se outro instrumento para a mesma finalidade inexistir”.
Por fim, é de se questionar, como já antecipado, se foram superadas as razões de decidir expostas no julgamento do Tema nº 109 da repercussão geral, em face do contexto legislativo superveniente àquele julgado, qual seja, a Lei 12.767/12, vigente desde 28/12/2012, que passou a autorizar a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações públicas a efetuar o protesto das certidões de dívida ativa, o que viabiliza meios alternativos e menos onerosos que a ação judicial para a exigência das dívidas tributárias de pequeno valor.
Para a Exma. Ministra Relatora, no seu voto antes dos debates posteriores, a resposta seria positiva, ou seja, “a ação de execução fiscal de pequeno valor ajuizada pelo Município de Pomerode/SC poderia ser extinta pela ausência de interesse processual fundamentada em lei elaborada por ente federado que não o próprio exequente, pela possibilidade de protesto das certidões da dívida ativa”.
Por sua vez, o Exmo. Ministro Gilmar Mendes consignou o contrário, apesar de aceitar a tese na redação proposta pela Ministra Relatora. Evidenciou que “considerar que houve a superação do entendimento firmado no Tema 109, com base no argumento de que a CDA estaria sujeita a protesto, também implica em violação à autonomia e à competência municipal. Em última análise, significa ignorar a realidade de cada ente federado. (…) Assim, em que pesem os avanços na legislação pátria, entendo que não houve superação do entendimento firmado pela Corte no julgamento do Tema 109, da sistemática da repercussão geral. No entanto, como indica a tese apresentada pela eminente relatora, é possível, quando atestada a eficiência administrativa e respeitada a autonomia de cada Ente, que o protesto preceda o ajuizamento da execução fiscal. Dessa forma, acompanho essa proposta em relação aos feitos executivos de baixo valor”.
Após os debates, foi expressamente discutido que não houve a superação do Tema nº 109, o que estaria implícito na expressão “espeitada a competência federada de cada ente”. Vejamos o seguinte excerto:
“DEBATE
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, havia trazido uma proposta que acrescentava algo no primeiro item, dizendo:
1) É legítima a extinção de execução fiscal de baixo valor por ausência de interesse de agir, tendo em vista o princípio constitucional da eficiência administrativa, desde que observada a tese fixada no Tema 109 da repercussão geral quanto à competência tributária do ente público.
SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Na verdade, não considero esse acréscimo problemático, porque o que se discutiu, neste caso, não foi propriamente a possibilidade de heteronomamente se estabelecer um limite. De fato, o estado estabeleceu um limite mínimo para a execução, mas o juiz não considerou o critério da lei estadual, que era até mais alto. Ele considerou que o critério era irrisório. Portanto, não há incompatibilidade entre o que Vossa Excelência está dizendo e o que foi decidido, porque não necessariamente se está superando a súmula, o precedente anterior. A lei estadual, salvo engano, fixava - vamos supor - em mil reais, em um salário mínimo, e o juiz, como a execução era de 500 reais, considerou irrisório o valor de 500 reais. Portanto, não foi uma decisão incompatível com a repercussão geral anterior. Ministra Cármen Lúcia, Vossa Excelência tem alguma restrição ao acréscimo do Ministro Gilmar?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): Não. Apenas proporia, Ministro Gilmar Mendes, que, em vez de fazer referência expressa ao Tema 109, nós pudéssemos incluir, acompanhando o que Vossa Excelência acaba de dizer: “tendo em vista o princípio constitucional da eficiência administrativa, respeitada a competência federada de cada ente”.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (PRESIDENTE) - Que é a mesma coisa.
SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora): É a mesma coisa, mas, quanto à menção feita pelo Ministro Gilmar Mendes ao Tema 109, fico preocupada que algum juiz ache confuso. A própria parte acha que tem que aplicar ora um, ora outro, quando o que estamos fazendo é conjugar os dois caminhos. Então, se apenas colocássemos, depois da eficiência administrativa, “respeitada a competência” ou, como o Ministro Gilmar Mendes afirma – que eu não dei conta de copiar – observada a fixação, a definição de valores, nos termos da competência constitucional de cada ente, acho que não falaríamos sobre essa questão do Tema 109.”
Logo, NÃO houve a superação do Tema nº 109, foram conjugados este e o Tema nº 1.184 numa só proposta, por assim dizer.
O julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.184 trouxe, destarte, balizas para análise do interesse de agir pelos magistrados, de forma, por óbvio, exemplificativa e não taxativa. Ademais, reiterou a necessidade de respeito à competência constitucional de cada ente federado, de forma que restou mantida a tese fixada no Tema de Repercussão Geral nº 109.
É indiscutível a sobrecarga do Poder Judiciário com as mencionadas execuções fiscais de baixo valor, bem como inegáveis os custos de seu processamento. O julgamento do Tema nº 1.184 vem fortalecer a importância da atuação judicial que, sem descurar das competências constitucionais dos entes federados – e sem se confundir com ativismo judicial –, poderá, por meio de acurada análise do interesse de agir, viabilizar a redução desse congestionamento e, ao mesmo tempo, permitir que o direito tributário seja instrumento de justiça social, com sensibilidade às peculiaridades e necessidades de cada ente federado.