ESTUDO DE CASO: CONSTITUIÇÃO DO EQUADOR
Para o presente trabalho elegeu-se a Constituição do Equador (2008) como base de estudo do modelo constitucional por ser um dos que mais se destaca no assunto, junto com a Constituição da Bolívia (2009).
O Equador é um Estado Constitucional de “direitos e justiça”, democrático, social, soberano, unitário, independente, plurinacional, intercultural e laico e se organiza na forma de república, se governando de maneira descentralizada. (ECUADOR, 2008, Primeira disposição)
A Constituição do Equador de 1998, anterior à atual, seguia o modelo Neoconstitucional. Em geral, era muito semelhante à Constituição Brasileira de 1988, especialmente com relação aos direitos estabelecidos em seu texto.
O texto Constitucional Equatoriano atual decorre de uma promessa de campanha eleitoral nas eleições presidenciais de 2006 feita pelo economista Rafael Correa Delgado. Ao ganhar as eleições, Delgado apresentou o projeto ao Congresso Nacional. (BBC News, 2007)
Em 15 de abril de 2007, através de uma consulta popular, o povo equatoriano convocou uma assembleia constituinte com a única finalidade de se criar o novo texto constitucional. Através de um referendo o povo equatoriano aprovou, em setembro de 2008, o texto constitucional que entrou em vigência em outubro de 2008 ficando nacionalmente conhecida como “Constitución de Montecristi”. (ORTIZ, 2018, p. 529. ) O novo texto trouxe mudanças profundas na estruturação institucional do país, como o desenvolvimento da justiça constitucional que traz um mecanismo de garantias jurisdicionais através das quais os cidadãos podem fazer com que seus direitos estabelecidos no texto se concretizem. O texto de 2008 também permitiu a troca de uma constituição de liberdades para uma constituição de “buen vivir”.
Estabelecendo os princípios da eficácia normativa e da aplicação direta e imediata dos direitos e garantias determinadas no texto, a constituição equatoriana deixou de ser um planejamento político para se tornar uma real norma jurídica. (GRIJALVA, 2011, p. 17)
Diante do exposto, direitos humanos e democracia operaram de forma complementar na Constituição de Montecristi uma vez que ambos foram tidos como processos sociais que se cruzam por relações de poder que podem e devem ser continuamente transformadas em busca de maior igualdade. Diante disso, esses direitos são ao mesmo tempo condição meio e resultado da participação democrática posto que foi através da participação que os cidadãos definiram, legitimam, exercem e exigem tais direitos. (GRIJALVA, 2011, p. 54)
A Constituição Equatoriana de 2008 é composta por 9 títulos ou “disposiciones”, com 444 artigos. Um dos primeiros pontos que chamam a atenção ao analisar o conteúdo do texto, é o excepcional peso que sua redação concede aos direitos fundamentais.
O primeiro título trata sobre o Estado do Equador (elementos constitutivos do Estado), contendo os artigos 1º ao 9º. É nele que encontramos a definição do Estado como “constitucional de direitos” e também trata do território e da nacionalidade.
O Segundo título trata dos direitos humanos de caráter universal, abrangendo do artigo 10 ao 83. É nele que a Constituição Equatoriana reúne os princípios que explicam e dão coerência sistêmica ao conjunto dos direitos Constitucionalmente legitimados. Há uma lista completa de princípios cuja aplicação é decisiva para a compreensão dos direitos, tanto no plano das garantias primárias quanto das garantias secundárias. (DALMAU, SANTAMARIA, GRIJALVA, 2008, p. 25)
O terceiro título trata das garantias constitucionais, estendendo-se do artigo 84 ao 94. É no segundo e terceiro título que encontramos os princípios de aplicação dos direitos juntamente com a listagem dos direitos em si. Esses títulos da Constituição Equatoriana, que abordam o reconhecimento de direitos e suas garantias, compreendem quase um quinto do total do texto, tendo oitenta e cinco artigos. Porém, sua relevância não se restringe somente à quantidade, sendo o texto mais do que uma mera enumeração de direitos. Há um persistente esforço para assegurar a efetividade de tais direitos: criação de mecanismos; estabelecimento de procedimentos; criação de caminhos e especificação de requisitos que garantem o cumprimento de direitos.
O quarto título é sobre a participação e organização do poder (participação popular). Contempla os artigos 95 a 237. Nele temos explicado como se dá a participação na democracia e as funções do Estado é nesta parte que temos as denominadas “funções” do Estado: Executivo, Legislativo, Judiciário, Justiça Indígena, Transparência, Controle Social e Eleitoral. Aborda ainda sobre a administração pública quanto à sua definição e princípios de aplicação.
O quinto título detalha a organização territorial do Estado ocupando os artigos 238 a 274. É neste que se encontra os princípios gerais de como se organiza o território na atualidade para além da incidência dos governos autônomos descentralizados, o que a constituição considera como governos autônomos descentralizados, o que significa e como são os regimes especiais, assim como o “sistema nacional de competências e recursos econômicos”.
O sexto título, “regime de desenvolvimento", compreende do artigo 275 ao 339 e trata da economia do país. Traz os princípios gerais, como a “planificação participativa para o desenvolvimento”, a soberania econômica, “setores estratégicos”, trabalho e produção.
Já o título sétimo, denominado regime de “buen vivir”, abrange do artigo 340 ao 415. Versa sobre biodiversidade e recursos naturais, a inclusão social e equidade (saúde, seguridade social, cultura, educação etc).
O oitavo título, denominado de relações internacionais. Ele abrange do artigo 416 ao 423 e nele se contempla as relações internacionais do Estado Equatoriano com a comunidade internacional, ocupa-se da integração latino-americana de tratados e instrumentos internacionais, princípios das relações internacionais, entre outros.
Por último, o título nono que estabelece a supremacia da constituição no ordenamento jurídico do país. Ele abrange do artigo 424 ao 444 e aborda uma temática importante dentro do tema Direito constitucional: a supremacia da constituição. O conteúdo se dá por princípios de supremacia, o que é a corte constitucional e reformas da constituição.
Uma grande diferença entre a Constituição equatoriana de 1998 e a de 2008 é que a primeira institui a economia social de mercado enquanto a de 2008 implementa a “economia social e solidária”. Segundo Grijalva, o que diferencia tais conceitos são os princípios utilizados para torná-los efetivos. Tais princípios marcam presença no primeiro título da Constituição equatoriana.(GRIJALVA, 2011, p. 40)
Seguindo essa linha, temos o princípio do ser humano como sujeito e fim. Diferentemente do texto anterior em que o mercado é o processo central do sistema econômico, com tal princípio o mercado perde sua centralidade no sistema econômico para se tornar um mecanismo a mais, juntamente com outras formas de “troca justa e organização econômica”.
Em vista disso, a atividade econômica deve ser um meio de promoção de direitos, e não simplesmente certificar a disponibilidade dos recursos naturais para as gerações futuras, mas também a conservação, regeneração e desenvolvimento da natureza como uma existência valiosa em si, para além dos efeitos imediatos e diretos dos danos ambientais sobre seres humanos. Ainda sim, o desenvolvimento é, indubitavelmente, um objetivo reconhecido e incentivado pela Constituição, porém seu sentido vai além do crescimento econômico, sendo aplicado de forma abrangente e sustentável.
Outro importante princípio é o princípio do equilíbrio na relação sociedade-estado-mercado que refere-se à avaliação da dimensão econômica de experiências sociais “como el cooperativismo, el trabajo autónomo, las redes de productores y de comercio justo, las empresas autogestionadas, entre otras”, ou seja, promove um aprofundamento da participação democrática da população nos processos econômicos em que atuam para que se encontre um equilíbrio. (GRIJALVA, 2011, p.41)
O Princípio da harmonia com a natureza traduz no texto constitucional a ideia da “Pachamama”. Esse princípio dita que o desenvolvimento econômico não pode ser um processo externo ou isolado da natureza. A natureza não pode ser reduzida para uma mera fonte de recursos naturais a serem extraídos, transformados e consumidos nos processos de produção.
Já o Princípio “sumak kawsay” efetiva no texto a ideia do “buen vivir”, em que a relevância da economia não pode se sobressair aos Direitos da população assim como a interculturalidade e a diversidade devem ser respeitadas, em outras palavras, o “sumak kawsay” deve ser interpretado como um valor, um meio e propósito que busca o respeito à diversidade o exercício dos direito e responsabilidades (artigo 275).
Nesse sentido, a partir do segundo título a constituição descreve direitos sociais e ambientais, tais como o direito à água (artigo 12), à alimentação (artigo 13), detalha direitos à saúde (artigo 32) entre outros. Essa parte, inclui características marcantes da constituição como a implementação dos direitos da natureza (artigo 71) conceder um alcance maior aos direitos de participação e dos povos indígenas.
Em realidade, o direito de participação cidadã é destacado pelas garantias políticas no texto como mecanismos de reivindicação dos direitos humanos. À vista disso, conclui-se que, não somente os juízes, mas todas as funções do Estado, as autoridades públicas e até os particulares são obrigados a respeitar e fazer respeitar os direitos fundamentais estabelecidos no texto constitucional. Tem-se assim, a visão da autoridade Estatal limitada por e à função de tais direitos.
Nessa direção, temos as garantias jurisdicionais as quais tem seus princípios listados no artigo 86, em que relaciona quem pode exercer essas garantias; a competência dos juízes; os procedimentos que deve ser simples, célere e eficaz, sendo todas as fases orais (medidas cautelares, audiências, provas, sentença, apelação, entre outras) e até o encaminhamento das sentenças à Corte Constitucional para o “desenvolvimento de sua jurisprudencia”.
A Constituição Equatoriana de 2008, com a intenção de enfatizar a falta de hierarquia entre os direitos constitucionais, desconsidera as classificações tradicionais de direitos. Então, divisões como direitos civis, culturais, sociais, políticos e econômicos foram abandonadas adotando divisões puramente temáticas como “derechos de participación" e “derecho de libertad” e todos esses direitos podem ser exigidos de forma individual ou coletiva como indica o artigo 11.
O texto de 2008 manteve garantias jurisdicionais como o habeas corpus e o habeas data, mas também incorporou outras garantias, tanto jurisdicionais como não jurisdicionais. Duas das garantias jurisdicionais são o acesso à informação pública (artigo 91) e a "acción por incumplimiento” (artigo 93). Além delas, o texto considera a própria atividade legislativa e a participação cidadã como garantias (artigo 84 e 85 respectivamente).
Outra particularidade é a “acción de protección” criada para a proteção dos direitos constitucionais quando políticas públicas os ameaçam (artigo 88) abrindo a possibilidade de judicializar políticas públicas caso violem ou contradigam direitos dos cidadãos.
Com relação à nacionalidade, o texto anterior definia o Estado Equatoriano como pluricultural e multiétnico e já estabelecia um amplo catálogo de direitos coletivos e várias referências às culturas indígenas que foram ampliados pelo novo texto que define o Estado como plurinacional. Tendo início nos anos 80, os movimentos indígenas no Equador vem desenvolvendo e implementando a ideia dos povos indígenas como nacionalidades e a Constituição não exclui a possibilidade de um vínculo de nacionalidade indígena que o cidadão possa ter, abrangendo-a. Ao aceitar e incorporar esse movimento o texto confirma o declarado caráter plurinacional do Estado.
Nessa vertente, temos o princípio da economia social, solidária e plurinacionalidade, instaurado pelo novo texto, que traz ao mundo jurídico a coexistência das diversas culturas presentes no território que devem ser respeitadas.
Com relação aos direitos reconhecidos aos povos indígenas, temos o poder de se auto regular. No texto se garante a liberdade dos povos indígenas no sentido de aplicação de seus próprios valores culturais/tradições ancestrais, princípios, normas/direitos e procedimentos. (artigo 171)
Para concretizar todos os direitos, temos a criação de certas instituições indígenas como: suas próprias autoridades/entidades dotadas de poder estatal, com mecanismos de eleição próprios - incluindo garantia de equidade para as mulheres na representação e participação em cada entidade/autoridade; ( artigo 171)
Uma consequência diversa do plurinacionalismo, além do tema nacionalidade, e da adoção da cultura indigena é a modificação da relação com o meio ambiente. Sofrendo influência da visão indigena de Pachamama, o meio ambiente passou a ser considerado sujeito de direitos (artigos 10).
No Equador é muito comum a formação de famílias transnacionais (famílias em que seus membros estão divididos entre dois ou mais países). A Constituição de Montecristi (2008) cria condições jurídicas propícias para reformular a legislação de forma que desenvolva e aprofunde as normas e políticas públicas adequadamente para auxiliar na resolução de conflitos e proteger direitos dos membros dessas famílias transnacionais. O texto reconhece declaradamente, mas de forma genérica, a existência de vários tipos de famílias, e as protege (artigos 67 e 69, número 4) dando atenção às famílias transnacionais (artigo 40, número 6).
Nem todas as mudanças feitas no texto seguiram a tendência inclusiva. A definição de matrimônio , por exemplo, limita o casamento a uma união heteroafetiva (artigo 67), restrição que não ocorria no texto anterior. Assim, algumas mudanças feitas podem ser classificadas como retrocessos em relação ao texto de 1998.
Indo além dos direitos, no âmbito judicial, temos as Funções Jurisdicionais: O texto reconhece funções jurisdicionais às autoridades indígenas de acordo com seu próprio direito e instaura o “Controle Constitucional” ( artigo 171, Seção sobre a justiça indígena, 2008); reconhece a autodeterminação dos povos, autonomia indígena/circunscrições territoriais indígenas e afro-descendentes (artigo 257); e consolida os princípios da justiça, solidariedade e diversidade (artigo 83).
Quanto à organização territorial, foi estabelecido distintas formas de governos autônomos descentralizados em cada divisão territorial. O Estado é dividido territorialmente em “regiões”, "províncias", “cantões”, “paróquias rurais” e “regimes especiais” (artigo 242) e suas formas de governo são os conselhos regionais, provinciais, e municipais ou, em algumas cidades, conselho metropolitano e “juntas parroquiales rurales” (artigo 238). Essa forma de organização permite regimes territoriais especiais por razões ambientais, étnicas culturais e demográficas. Assim, tal disposição fortalece os governos locais e “cantonais”, ao mesmo tempo que o texto reserva competências exclusivas ao Estado central atribuídas no artigo 261.
A Constituição de 1998 estabelecia a clássica divisão das três funções/poderes do Estado (executivo, legislativo e judiciário). O texto atual, no quarto título, estabelece uma divisão em cinco, adicionando à divisão clássica a “ Función de Transparencia y Control Social” e “ la función electoral”.
A “Función de Transparencia y Control Social” tem o encargo de controle civil da corrupção recebendo denúncias de supostos crimes para solicitar às autoridades judiciárias que os julguem e punam, tendo como principal organismo o “Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social” (artigos 204 a 216).
A “función electoral” divide suas atribuições em dois organismos distintos o “Tribunal Contencioso Electoral” (artigos 220 e 221), que é um órgão jurisdicional para resolver conflitos eleitorais, e o “Consejo Nacional Electoral” (artigos 218 e 219), que exerce a organização das eleições.
No plano jurídico, do artigo 429 ao 440 temos pormenorizada a Corte Constitucional. A qual tem como singularidade ser o órgão máximo de controle, administração e interpretação constitucional. Tem autonomia administrativa e financeira, além de ser formada por nacionais (no exercício de seus direitos políticos) que sejam bacharéis em Direito os quais tenham exercido uma profissão jurídica com “integridade notória”, demonstrando ética e probidade e não terem se filiado (nos últimos 10 anos antes de concorrerem a vaga) a partidos ou movimento políticos.
Acerca do controle de constitucionalidade, a Constituição de Montecristi mantém um sistema no geral muito parecido com o brasileiro. O texto implementa o controle prévio (a priori) por parte da Corte Constitucional, sendo significantemente fortalecido e ampliado a diversos âmbitos (artigos 104, 438 e 443). Um exemplo do controle prévio, é a exigência do parecer prévio por parte do Tribunal Constitucional admitindo que a Assembleia Nacional proceda a um impeachment de Presidente (artigo 129), assim como a Corte Constitucional deve verificar a constitucionalidade do decreto presidencial que dissolver a Assembleia nacional quando considerar que a Assembleia assumiu encargos que não lhe compete constitucionalmente (artigo 148). Desta forma, tais diferenciais pretendem submeter ao controle a priori tanto as reformas constitucionais quanto algumas decisões políticas importantes nos conflitos entre Legislativo e Executivo.
Os governos regionais também estão submetidos ao controle prévio. A Corte Constitucional deve revisar a constitucionalidade dos projetos de estatuto de autonomia regional apresentados pelos governos provinciais bem como as reformas a estes estatutos (artigo 245, número 3 e artigo 246).
Nessa vertente, quanto ao controle abstrato, o princípio da conexidade traz uma exceção à atuação do Tribunal Constitucional. Postulado no artigo 436, número 3, o princípio estabelece que a Corte Constitucional poderá declarar, de ofício, a “Inconstitucionalidade de normas conexas em os casos levados ao seu conhecimento” essa atribuição permitirá que o tribunal não fique restringido e passivo quando detectar normas jurídicas inconstitucionais.
Outra característica do texto, com relação ao controle de constitucionalidade, é a adoção de inconstitucionalidade por omissão, cabendo à Corte Constitucional apreciar tais casos (artigo 436, número 10).
Por fim, há o controle a posteriori concreto. A Corte Constitucional tem a faculdade de decidir a constitucionalidade de normas que foram incidentalmente declaradas por juizes inconstitucionais no curso de um processo. Nesses casos, o processo deve ser suspenso até que seja dada a decisão da Corte (artigo 428).
Destarte, há que diga que o texto de 2008 eliminou o controle difuso, porém outros dizem que essa eliminação não ficou clara, uma vez que os artigos 424, 425 e 426 da Constituição juntamente com com o artigo 142 da Lei Orgânica de Garantias Jurisdicionais e controle Constitucional podem ser interpretados de maneira que os juízes, quando não houver dúvidas acerca da inconstitucionalidade de uma norma, tem a liberdade de não aplicá-la. (GRIJALVA, 2011, p.194)
O fato da Constituição do Equador ter optado por separar os direitos em diferentes capítulos, não acarreta em um tratamento diferenciado que resultaria em uma hierarquia desigual e nem questiona a interdependência que liga todos os direitos entre si. Se utiliza dos princípios nela mesma inseridos para tanto.
Todavia, a Constituição de 2008 possui algumas deficiências estruturais em sua redação. As críticas se concentraram mais no Presidencialismo exacerbado, no desequilíbrio de poderes, na eliminação da autonomia do Banco Central e dissolução da Assembléia Nacional mediante Decreto Presidencial. (ORTIZ, 2018, p. 535)
Além disso, a regulação da estrutura do Estado e do Poder não foi suficientemente desenvolvida, dando brecha a várias falhas no sistema, isso porque a criação de direitos se tornou o maior (talvez o único) foco do texto.
Uma observação importante é que no tocante de novas instituições plurinacionais, previstas na Constituição Boliviana, como o Tribunal Constitucional Plurinacional, a Jurisdição agroambiental e a Corte Suprema, que devem ter uma composição plural/ser composta por igual e refletir uma visão intercultural incluindo a visão indigena e eurocêntrica, faltam na Constituição Equatoriana. (FAJARDO, 2016, p. 11)
Porém, infelizmente, mesmo com todas essas garantias no cumprimento dos direitos, no constitucionalismo andino, é possível verificar que algumas instituições que estão desenhadas, depois de mais de 10 anos de sua implementação, não foram levadas à prática e também não foram consideradas seriamente nem pelo Estado nem pelos políticos do sistema. Do mesmo modo, foram poucas produções científicas sobre os aspectos institucionais do modelo.
Com duas reformas constitucionais, uma em 2011 e outra em 2015, houve um retrocesso na matéria de direitos assim como no ideal de ampla participação cidadã, na medida que, as reformas não obedeceram às mudanças constitucionais promovidas pelos cidadãos, pelo contrário, foram impostas a partir do poder público e não se destinavam a garantir melhor os direitos. Porém o problema encontrado aqui é moral e ético, e nada tem relação com o texto constitucional redigido em 2008.