Notas
1 PESSOA, Fernando. D. Tareja. In Mensagem.
2 Considerando suas especificidades, há certo consenso entre os constitucionalistas-historiadores de que Portugal, mesmo três séculos antes da paz westfaliana, quando estabelecidos elementos mínimos de constituição do Estado moderno, é reconhecido como exemplo do primeiro ente estatal “moderno”. Vale lembrar que marcos históricos são antes cortes didáticos, epistemológicos, simbolismos de rupturas do tecido social, que propriamente divisões herméticas, na medida em que devem compor permanências e avanços que se sobrepõem num movimento tipicamente histórico. Não se pode perder de vista que o homem antigo não se tornou medieval da noite para o dia; que o homem não dormiu no Medievo e acordou na Modernidade etc. Relação curva espaço- tempo, bergsoniana, inerente à evolução humana, com claro reflexo na historicidade do constitucionalismo e nos core problems atuais de sua teoria.
3 A recente saída dos Estados Unidos da América do Acordo de Paris é um importante sinal de dificuldade na formatação de uma base comum global, considerando, sobretudo, tratar-se o meio ambiente de tema bastante sensível à humanidade. O Acordo de Paris, realizado em 2015 e aprovado por 195 países integrantes da Convenção Quadro das Nações Unidas para as Alterações Climáticas, foi ajustado para reduzir emissões de gases de efeito estufa (GEE) no contexto do desenvolvimento sustentável. O compromisso ocorre no sentido de manter o aumento da temperatura média global em bem menos de 2°C acima dos níveis pré-industriais e de envidar esforços para limitar o aumento da temperatura a 1,5°C acima dos níveis pré-industriais. No caso do Brasil, após a aprovação pelo Congresso Nacional, foi concluído, em 12 de setembro de 2016, o processo de ratificação do Acordo de Paris. No dia 21 de setembro, o instrumento foi entregue às Nações Unidas. Com isso, as metas brasileiras deixaram de ser pretendidas e tornaram-se compromissos oficiais - NDC (Contribuições Nacionalmente Indentificadas). A NDC do Brasil compromete-se a reduzir as emissões de gases de efeito estufa em 37% abaixo dos níveis de 2005, em 2025, com uma contribuição indicativa subsequente de reduzir as emissões de gases de efeito estufa em 43% abaixo dos níveis de 2005, em 2030. Para isso, o país se compromete a aumentar a participação de bioenergia sustentável na sua matriz energética para aproximadamente 18% até 2030, restaurar e reflorestar 12 milhões de hectares de florestas, bem como alcançar uma participação estimada de 45% de energias renováveis na composição da matriz energética em 2030.
4 Sieyès desenvolveu sua famosa concepção teórica, tendo identificado o Terceiro Estado com a nação e elaborado a diferença substancial entre os poderes constituinte e constituído (aquele incondicionado e permanente, representando a vontade da nação, de forma que apenas o direito natural poderia impor-lhe limites; enquanto o constituído tem sua existência e competências conferidas e delimitadas pelo constituinte). Substituiu, assim, a teoria rousseauniana da soberania popular pela noção de soberania nacional e pelo conceito de representação política. A Constituição norte-americana foi a primeira escrita da era moderna. Nascida como fato histórico, concluiu um processo revolucionário de emancipação, sem que tenha sido precedida de um debate mais profundo sobre o poder constituinte; a teorização mais elaborada veio à época do procedimento de sua ratificação, com os artigos dos federalistas (BARROSO: 2011, pp. 118/120). Já a Constituição Francesa surgiu num momento de deflagração do movimento revolucionário em 1791. Na França, Sieyès desenvolveu mais claramente a importante distinção entre poderes constituinte e constituído (SIEYÈS: 2007). O modelo norte-americano de Constituição assenta na ideia da limitação normativa do domínio político através de uma lei escrita, demandando, para tanto, "a edição de uma ‘bíblia política do Estado', condensadora dos princípios fundamentais da comunidade política e dos direitos dos particulares"; e sendo a Constituição uma "lei proeminente", o Poder Judiciário foi erguido ao papel de defensor dos direitos e liberdades nela elencados (CANOTILHO: 1999, pp. 55/56).
5 O poder constituinte, per se, existiria desde as primeiras organizações políticas, bastando para tanto um grupo social e um efetivo poder político, vez que nesse caso haveria sempre “uma força ou energia inicial que funda esse poder” (BARROSO: 2011, p. 117). A sua teorização é que foi melhor elaborada recentemente, tendo como grandes marcos as Constituições norte-americana, confeccionada pela Convenção da Filadélfia de 1787, e a francesa de 1791, com o constitucionalismo moderno, acrescendo à limitação, fatores outros como a separação dos poderes e o controle de constitucionalidade das leis.
6 DEMIER (2017) mostra como esta blindagem legal, constitucional, alcançou o corpo “democrático” no Brasil.
7 "Explosão demográfica e degradação ambiental são duas tendências de longa duração, e a desigualdade da renda é a terceira. Trata-se de um antigo problema que novamente vem à tona. Estamos todos conscientes de que a desigualdade cresce na maioria dos países. Sete entre dez pessoas vivem em países onde a desigualdade cresceu nas últimas três décadas. Alguns números são assustadores - de acordo com a OXFAM [Comitê de Oxford de Combate à Fome], os 85 mais ricos do planeta somam uma fortuna equivalente à da metade mais pobre da população mundial. Nos Estados Unidos, o nível de desigualdade é o mesmo que existia antes da Grande Depressão, e o contingente dos mais ricos, formado por 1% da população, abocanhou 95% dos ganhos sobre a renda, enquanto 90% ficaram mais pobres. Na Índia, o número de bilionários foi multiplicado por 12 em 15 anos, o suficiente para eliminar duas vezes o nível de pobreza absoluta naquele país." A constatação da extrema desigualdade de renda no mundo é de Christine Lagarde, Diretora-Gerente do FMI, durante a Conferência do Capitalismo Inclusivo, promovida pela tradicional família de banqueiros Rothschil.
8 Sabe-se que a obra de Montesquieu influenciou decisivamente a formatação constitucional pós-revolucionária, em especial e de forma exemplar, o ideário norte-americano e o francês. Contudo, as especificidades relativas a cada organização cultural enveredaram-nas por concepções distintas, como se percebe dos textos dos Federalistas e do abade Emmanuel Joseph Sieyès. Um passo à frente, porque já liberto do autoritarismo e despotismo do ancien régime, o constitucionalismo norte-americano organizou-se em torno do próprio povo, a evitar a sobreposição da vontade de minorias. O outro não era mais o rei, mas a burguesia dominante.
9 Artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
10 “A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão” (artigo 2º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). Resistência à opressão que na declaração de 1793 foi transformado em dever: “Quando o governo viola os direitos do Povo, a revolta é para o Povo e para cada agrupamento do Povo o mais sagrado dos direitos e o mais indispensáveis dos deveres” (artigo XXXV).
11 Escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, e publicados originariamente no Independent Journal de Nova Iorque, tinham por objetivo principal o convencimento do povo, em especial quanto à necessidade da formação de um novo modelo de Estado republicano federado, assentado na distribuição e auto-limitação equilibrada dos poderes. Uma antítese, portanto, do pensamento rousseuniano.
12 MADISON, Convenção da Filadélfia, apud CROSSMAN, Richard Howard Stafford, Biografia del Estado Moderno. México: 1941, p. 99/100, in apud LEAL: 1955, p. 106).
13 Como todo movimento ideológico, não há qualquer escrúpulo na retomada do caminho oposto àquele que lhe serviu como base reivindicativa, quando torna-se conflitante e dispensável à manutenção e sobretudo à expansão dos interesses já consolidados. Contradição que institui os germes da autodestruição. Numerosos são os exemplos, como a clássica aliança liberal, que proporcionou a expansão territorial até então essencial à nobreza medieval, mediante o financiamento da burguesia enriquecida. Uniram-se os poderes político e econômico, indispensáveis reciprocamente, até o momento de extensão e flexão máxima, em que uma das partes tornou-se inconveniente à outra, e rompeu o sistema de forma revolucionária (COELHO: 2014).
14 É mesmo difícil construir alguma hipótese teórica que suplante Lassale. O próprio Hesse, embora defenda que a força normativa da Constituição não reside apenas na adaptação inteligente a uma dada realidade, na medida em que ela pode impor algumas tarefas, conclui que terá ela força ativa se se fizerem presentes não só a vontade de poder, mas também a vontade da própria Constituição. Nota-se, portanto, que o contorno salientado por Hesse pouco diverge da concepção realística de Lassale, na medida em que a vontade da Constituição nada mais representaria que a vontade real. E essa busca pela realidade também se percebe, a exemplo, na sociedade aberta de HÄBERLE, pois “se se considera que uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamente o tema ‘Constituição e realidade constitucional’, então há de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores da ‘realidade constitucional’” (2012, p. 12). E citando Häberle e Hesse, explica SARMENTO (2001) que o conceito de abertura constitucional diz respeito à necessidade de a lei fundamental ser dotada de elasticidade, não regulando de forma rígida todas as matérias, sob pena de se transformar em instrumento de poder totalitário. Abstraindo-se do cenário político sob o qual veio a lume a Constituição de 1988, de premente necessidade na segurança das relações sociais, em claro movimento pendular pós-ditatorial, fato é que, historicamente, é embrionário de qualquer norma que quer constituir elementos estatais, não se imiscuir em relações privadas. “Tão somente deve pretender traçar ela indicativos para a interpretação e aplicabilidade do ordenamento hierarquicamente inferior. Logo, é a Constituição texto que deve se revestir de visceral caráter principiológico, cuja densidade seja capaz de abarcar inúmeras interpretações [...] Se exprime a Constituição da República comandos que se espraiam pelo ordenamento jurídico infraconstitucional com a finalidade de sua melhor adequação à realidade, tendo em vista a grande massa social que a interpreta, conclui-se que quanto mais próximas dos fatos ensejadores do conflito de interesses instaurado, melhor será o aproveitamento da norma constitucional. Será ela mais eficaz, portanto. A ótima concretização da norma constitucional depende, assim, da perfeita compreensão da realidade em que desenhada a lide [...] Bem sabia Moisés que os ordenamentos de Deus não se exauriam nos textos impressos nas tábuas” (COELHO: 2008).
15 Como a segunda câmara não podia ser hereditária, os federalistas foram hábeis, dando-lhe um mandato mais longo, com uma renovação pelo terço. “A cada mudança da câmara dos representantes, ficariam 2/3 do Senado, a representar, presumivelmente, o pensamento da situação pretérita, conservadora” (LEAL: 1955, p. 107).
16 CROSSMAN, Richard Howard Stafford, Biografia del Estado Moderno. México: 1941, p. 100, apud LEAL: 1955, p. 106.
17 Carl Schmitt é um dos maiores críticos do positivismo normativista que embasou o constitucionalismo liberal, apontando a divergência entre real e ideal, entre ser e dever ser, como um dos elementos motrizes para o monopólio do Estado, “já que o conceito liberal de Constituição era ideal, configurando simplesmente a concepção ideológica que interessava àqueles que se apropriaram do poder em determinado momento histórico” (QUARESMA e OLIVEIRA: 2009, p. 885/887).
18 A nova retórica embasou a reconstrução do direito europeu no período posterior à segunda guerra mundial, e retornou à dialética aristotélica, conduzida pela Tópica e Jurisprudência, monumental obra de THEODOR VIEHWEG. Mas seus efeitos só se fizeram sentir efetivamente no Brasil, com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, que aqui corporificou a textura aberta à sociedade de intérpretes citada por CLÈVE (1995: a força normativa da Constituição implica a construção de uma via de duas mãos: a Constituição conforma a realidade, mas ao mesmo tempo, é, de certo modo, também por ela, realidade, conformada) e CANOTILHO (1999: a Constituição como registros de aprendizagem, como possibilidade de captar e se conformar com as mudanças da realidade, está aberta às concepções cambiantes da verdade e da justiça). E identificados os topoi argumentativos comuns, aceitáveis pela jurisprudência, a liberdade concedida ao juiz tende a aproximá-lo da verdade e, por consequência, da melhor solução.
19 Em relatório divulgado pelo IMD, uma das mais reputadas escolas de administração do mundo, sediada em Lausanne (Relatório de Competitividade Global 2017), o Brasil aparece como o segundo mais corrupto país dos 63 analisados. “Em termos de eficiência governamental, o Brasil aparece na 62ª posição, a segunda pior do ranking global, só atrás da Venezuela. Um dos componentes desse indicador é ‘propina e corrupção’”. Disponível em: <https://www.valor.com.br/brasil/4988460/brasil-e-visto-como-segundo-mais-corrupto-em-lista-de-63-paises>. Acesso em: 02 jun. 17.
20 O Acordo de Leniência, que tem sua origem no direito norte americano, adentrou no sistema jurídico brasileiro, por meio da edição da Lei nº 8.884/1996 (Ajuste entre a União e pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração contra a ordem econômica, e permitia ao infrator colaborar nas investigações, no próprio processo administrativo, com a apresentação de provas inéditas e suficientes para a condenação dos demais envolvidos na suposta infração, auferindo, como contrapartida, por exemplo, a extinção da ação punitiva da administração pública), como mecanismo de manutenção da ordem concorrencial com o escopo de coibir a prática de infração à ordem econômica. Ao depois, esse Acordo foi aperfeiçoado pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Contudo, o Acordo de Leniência ganha projeção nacional mesmo a partir da previsão de seu ideário - de colaboração com o Estado x benefício ao infrator - na Lei Anticorrupção - Lei nº 12.846, de 01 de agosto de 2013 -, editada no Governo Dilma Rousseff, que "dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências"; firmado entre a pessoa jurídica que cometeu ato ilícito contra a administração pública, nacional ou estrangeira, mas que se dispõe a auxiliar nas investigações que levem a captura de outros envolvidos no crime, em troca de benefícios para sua pena, ou seja, dá-se a "suavização" da punibilidade ao infrator que participou de atividade ilícita, desde que, em troca, passe a colaborar com as investigações com o intuito de denunciar outros infratores envolvidos no crime. O órgão responsável por celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal é a Controladoria-Geral da União (CGU).
21 Aprovada no Governo Dilma Rousseff, a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, que “define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995; e dá outras providências”, prevê, no inciso I de seu artigo 3º, que “em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada [...]”; instrumento regulamentado pelos artigos 4º ao 7º da mesma lei.
22 Há numerosas outras decisões administrativas tomadas pelos poderes da República que, embora passem despercebidas, exercem indiscutível importância no contexto geral, como, a exemplo, o respeito à escolha da própria entidade quanto à nomeação do chefe da Procuradoria-Geral, a composição de forças-tarefas a auxiliarem à os órgãos públicos diretamente envolvidos, como a Polícia e o Ministério Público Federal, assim como o próprio STF e os Tribunais Regionais Federais (são simbólicos e eficientes as primeiras medidas adotadas pela atual gestão administrativa do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, quando à segurança de seus juízes e à composição das Varas Criminais competentes para o julgamentos dos casos decorrentes da operação Lava-Jato).
23 Consignando democracia como um ideal (utópico) a ser atingido, ROBERT DAHL se refere a graus de democracia.
24 Na operação Mãos Limpas, os juízes desvelaram as redes de corrupção estabelecidas entre políticos e empresários, que configuravam um sistema de intercâmbio de contratos públicos por subornos. O maior partido da Itália, a Democracia Cristã (DC), foi dura e diretamente atingido, vindo a se dissolver dois anos mais tarde. Já o Partido Socialista (PSI), fundado em 1892, desapareceu junto com a DC, também como consequência dos escândalos de corrupção e dos respectivos processos judiciais. Porém o Partido Democrático da Esquerda (PDS), herdeiro do Partido Comunista Italiano (PCI), escapou da fase inicial da operação e chegou ao governo. Mais tarde, com o advento de um pacto de conveniência entre o PDS e Berlusconi, minou-se a operação Mãos Limpas, abrindo a sala do Estado Italiano ao "berlusconismo", que dominou de 2001 a 2006, período em que a maioria parlamentar do PDS ajudou a passar leis maquiavelicamente engendradas para sabotar investigações criminais, retardar julgamentos e viabilizar a prescrição de crimes, decepando a mão que, àquela altura, empunhava a espada da Justiça, ou seja, a esquerda e direita uniram-se proteção de esquemas de corrupção com políticos de todo o espectro ideológico, esquemas estes que, por certo, até hoje se mantêm. A isso de seguiu o período de 2008 a 2011, com forte estagnação econômica e negacionismo político.
25 O esquema de compra de apoio político no Congresso, conhecido como mensalão, que se tornou público em junho de 2005, resultou na denúncia pela Procuradoria Geral da República de 40 pessoas, dentre elas 03 ministros de Estado, além de deputados e empresários, e na condenação de 24 em agosto de 2007 pelo Supremo Tribunal Federal.
26 Relembrando o clássico dito popular de que “ninguém passa recibo de corrupção”, já na década de 1960, GARY BECKER concebeu a corrupção como um crime integralmente racional; racional desde sua idealização até o post factum. Daí a dificuldade da persecução penal.
27 Considerando o histórico de impunidade brasileiro, é admissível supor que se a operação Lava-jato fosse deflagrada há 20 anos, por exemplo, possivelmente não passaria de um volume com algumas dezenas de laudas de um inquérito policial.
28 A Operação Lava-Jato em números (dados atualizados até 29 de maio de 2017). 1.434. procedimentos instaurados. 775. buscas e apreensões. 210. conduções coercitivas. 95. prisões preventivas. 104. prisões temporárias. 06. prisões em flagrante. 183. pedidos de cooperação internacional (130 pedidos ativos para 33 países diferentes, e 53 pedidos passivos com 24 países). 158. acordos de colaboração premiada firmados com pessoas físicas. 10. acordos de leniência e 01 termo de ajustamento de conduta. 62. acusações criminais contra 274 pessoas (sem repetição de nome), já com sentença para 29 pessoas, pelos seguintes crimes: corrupção, crimes contra o sistema financeiro internacional, tráfico transnacional de drogas, formação de organização criminosa, lavagem de ativos, dentre outros. 141. condenações, contabilizando 1.428 anos, 01 mês e 25 dias de pena. 08. acusações de improbidade administrativa contra 50 pessoas físicas, 16 empresas e 01 partido político, pedindo o pagamento de R$ 14,5 bilhões. Valor total do ressarcimento pedido (incluindo multas) de R$ 38,1 bilhões. Os crimes já denunciados envolvem pagamento de propina de cerca de R$ 6,4 bilhões. R$ 10,3 bilhões são alvo de recuperação por acordos de colaboração, sendo R$ 756,9 milhões objeto de repatriação e R$ 3,2 bilhões em bens de réus bloqueados. Disponível em: <https://lavajato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/resultados/a-lava-jato-em-numeros>. Acesso em: 02 jun. 2017.
29 Investigados e condenados. Operação Lava-Jato. “Desde março de 2014, a Operação Lava-Jato da Polícia Federal investiga o maior escândalo de corrupção já revelado no Brasil. A ação contra o esquema que desviou bilhões de reais da Petrobrás já prendeu ex-diretores da estatal, doleiros, ex-deputados e executivos das maiores empreiteiras do país. Superfaturamento de contratos, pagamento de propinas para executivos e políticos, além de lavagem de dinheiro para viabilizar operações financeiras indevidas são investigadas pela Justiça Federal. São políticos, deputados e senadores acusados de apoiar e indicar executivos da estatal em troca de dinheiro para campanhas eleitorais, garantindo a manutenção do esquema de fraudes nos contratos da empresa com as empreiteiras. São operadores, com movimentações financeiras ilícitas entre os partidos; a Petrobrás e as empreiteiras eram intermediadas por operadores e lobistas, com a utilização de empresas de fachada na lavagem dos recursos públicos desviados. São executivos em cargos de primeiro escalão da Petrobrás e das empreiteiras acusados de organização criminosa, lavagem de dinheiro e corrupção; eles são os supostos responsáveis pelas fraudes nos contratos da estatal e pelos desvios de verbas. Além de outros. O complexo esquema de corrupção teve a participação de coadjuvantes em suas diversas etapas, desde a operação de empresas-fantasma até a movimentação ilícita de recursos financeiros e a fraude de contratos das Petrobrás”. Disponível em: <https://infograficos.oglobo.globo.com/brasil/lava-jato-personagens.html>. Acesso em: 02 jun. 2017.
30 “O abrandamento das leis contra a corrupção foi vendido à população como a maneira eficaz de promover o crescimento econômico. Afinal, diziam, a corrupção faz a economia funcionar. Mas ninguém avisou que faz funcionar muito mal. A taxa de juros havia desabado com a entrada do país na zona do euro e investir parecia a melhor escolha. Berlusconi lançou um ambicioso plano de investimentos em infraestrutura a partir de 2001, prevendo a construção de 120 grandes obras, que resultou num verdadeiro ‘manual de más condutas’ e de desperdício de recursos públicos. Colocou no novo Superministério da Infraestrutura um empresário do setor de projetos de obras de engenharia, para quem ‘era preciso conviver com a Máfia e com a Camorra’. O Senado aprovou uma lei (Legge Obiettivo) para grandes obras de interesse nacional, permitindo ignorar leis ordinárias, isentar de concorrência e de avaliação de impacto ambiental as grandes obras públicas, ampliando as chances de ocorrência de corrupção [...] O dinheiro público foi gasto no pagamento de projetos de obras que nunca saíram do papel. Dentre as realizadas, várias foram superdimensionadas, como trechos de trens de alta velocidade que precisariam ter o triplo de usuários para serem rentáveis, considerando que seu custo é três vezes maior que na Espanha e na França [...] Falhas na seleção de obras e de seus executores aumentavam os riscos de corrupção e conluio, levando a renegociações frequentes e ineficientes de contratos [...] Apesar do claro diagnóstico feito pelo atual presidente do Banco Central Europeu, a Itália continua a aceitar que a corrupção contamine todas as suas decisões econômicas, favorecendo interesses privados em detrimento do bem-estar comum, reduzindo a produtividade e o crescimento econômico [...]” (PINOTTI, 2016).
31 FIORINO, Nadia, e GALLI, Emma, apud PINOTTI, Maria Cristina (2016).
32 Pesquisa da Eurobarometer de 2016. Percepção de independência das Cortes e dos juízes: - muito ruim para 25% da população na Itália, 10% na França e 4% na Alemanha. - boa ou muito boa por 25% da população na Itália, 54% na França e 69% na Alemanha. Motivos não excludentes: interferência ou pressão do governo e de políticos, para 42% dos italianos.
33 Pesquisa do EU Justice Scoreboard de 2016 (entre 2012 e 2014): tempo médio necessário para resolver casos litigiosos civis e comerciais em primeira instância era de 577 dias na Itália (melhor, apenas, do que em Malta e Chipre), ante 322 dias na França e 189 dias na Alemanha. Esses números atestam a baixa credibilidade e efetividade do sistema judiciário italiano.
Abstract: Since the theory of the Constitution is based on democratic maturation and classical elements of identification of a conception of the modern world, such as the separation of constituted powers and the control of laws, its paradigms, which once sought to transcend national limits, are becoming more and more greyish, because of the complexity of contemporary society. But if not fully possible, the interconstitutionality may be the least efficient compromise around a consensual discourse on universal rights (Article 16 of the Declaration of the Rights of Man and of the Citizen of 1789), such as combating systemic corruption, for example.
Key words: Interconstitutionality, Crisis, Limits, Common sense, Systemic corruption