"Não te entristeças, nem te desesperes se nem sempre fores bem sucedido ao agir com bons princípios." MARCO AURÉLIO.
RESUMO
: Inconstitucionalidade. Princípio Republicano. Processo administrativo. Processo tributário.SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO. 2.O PROCESSO ADMINISTRATIVO. 2.1 Breve esboço histórico, doutrinário e jurisprudencial. 2.2 Organização. 3.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.3.1 Princípios inerentes à Administração Pública. 3.2 Princípio Republicano. 3.2.1 A tripartição dos Poderes. 3.2.2 O Poder Legislativo ou "Função Legislativa". 3.2.3 O Poder Executivo ou "Função Executiva".. 3.2.4 O Poder Judiciário ou "Função Judiciária". 3.2.5 A função jurisdicional.3.3 Segurança jurídica. 4 A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL. 4.1 O controle de constitucionalidade. 4.2 Os órgãos controladores da constitucionalidade das leis e atos normativos. 4.3 O controle repressivo da constitucionalidade. 4.4 O controle de constitucionalidade como garantia de efetividade da Constituição. 5 A INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. 5.1 A atividade do julgador administrativo. 5.2 O processo administrativo e o princípio da legalidade. 5.3 O controle de constitucionalidade exercido pelo agente fiscal. 5.4 O controle de constitucionalidade exercido fora do âmbito do Poder Judiciário. 5.5 A decisão que não aprecia matéria constitucional (o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa). 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
1.INTRODUÇÃO
O presente trabalho se presta a analisar um polêmico tema que envolve o Direito Tributário e o Direito Constitucional, qual seja: a análise, por parte do julgador administrativo, de alegadas incompatibilidades de normas que fundamentam lançamentos tributários com a Constituição Federal.
Ao passo em que o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda não analisa as alegadas inconstitucionalidades por entender que não possui competência constitucional, além da expressa vedação de seu regimento interno [01], o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo o faz, fundamentando-se em julgamento [02] de suas Câmaras Reunidas, que resolveu a controvérsia existente em seu âmbito interno quanto ao assunto.
Na prática, o problema é ainda mais grave. A questão é que o julgador administrativo, entendendo não possuir competência para analisar estas alegadas inconstitucionalidades, julga procedente a autuação fiscal fundamentada em lei inconstitucional e o contribuinte, mesmo sem ter o mérito de suas alegações analisado, é inscrito na dívida ativa e executado judicialmente.
Para tanto, o presente trabalho se inicia através da delimitação do objeto analisado, excluindo as situações que não fizeram parte da análise e indagando acerca dos questionamentos que precisam ser respondidos, um a um.
Em seguida, faz-se uma breve apresentação da evolução histórica do processo administrativo, objetivando que o leitor possa compreender em que condições o mesmo surgiu, passando a vislumbrar os objetivos de sua formação, principalmente no que tange à repressão de arbitrariedades por parte da Administração Pública. Do mesmo modo, apresenta-se um exemplo de organização de um Tribunal Administrativo, no caso, do Ceará. O objetivo é que o leitor entenda como este Tribunal funciona e em que níveis (instâncias) a "declaração administrativa de inconstitucionalidade" pode ocorrer.
Após estes pontos, passa-se a tratar acerca de um dos assuntos principais do presente trabalho: os princípios constitucionais inerentes ao tema. Observaram-se quais os princípios inerentes à Administração Pública, sua abrangência e formas de interpretação. Tratou-se, também, sobre o Princípio Republicano e a Teoria da Tripartição de Poderes, apresentando e analisando cada Poder da República, para que se entenda e se delimitem suas formas de atuação, a harmonia entre estes e os pontos de interseção de suas características e funções.
Do mesmo modo, estudou-se a função jurisdicional, objetivando demonstrar sua importância ao Estado Democrático de Direito (segurança jurídica) e, principalmente, quais Poderes da República podem exercê-la e em que situações.
Passou-se, então a analisar a rigidez constitucional e as formas de controle de constitucionalidade. Este tema é essencial para que seja observado como o controle de constitucionalidade garante a efetividade da Constituição Federal e que órgãos podem exercê-la, sempre se levando em consideração as prerrogativas constitucionais da tripartição de poderes.
A partir daí, viu-se como se dá o tratamento da inconstitucionalidade no âmbito do processo administrativo tributário. Neste ponto, foi necessário analisar a atividade do julgador administrativo e a interpretação que este deve possuir acerca do princípio da legalidade, ao qual está sujeito. Do mesmo modo, defendeu-se que o controle de constitucionalidade pode ser exercido fora do âmbito do poder Judiciário, uma vez que o julgador administrativo exerce a função jurisdicional. Contudo, ressaltou-se que este controle não pode ser exercido por qualquer agente do fisco, mas somente àqueles que a função jurisdicional é possível.
Por fim, analisou-se a decisão administrativa que não aprecia matéria constitucional, entendendo ser esta omissa e flagrantemente afrontosa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Do mesmo modo, viram-se quais as soluções a serem aplicadas nos casos em que o julgador administrativo anule autuação fundamentando-se em lei que, após sua decisão, é declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Vê-se, portanto, que o presente trabalho buscou esgotar todos os assuntos periféricos à questão principal, objetivando alcançar a inteira compreensão do leitor por meio da gradativa e essencial abordagem de cada um dos subtemas.
A controvérsia principal reside no ponto acerca da competência da Administração Pública para a análise de constitucionalidade. Seria o controle de constitucionalidade restrito e exclusivo ao Poder Judiciário? À Administração Pública, sujeita ao princípio da legalidade, somente restaria aplicar as normas vigentes? Mesmo estas sendo inconstitucionais? E mais, o princípio da legalidade não abrange a aplicação direta da Constituição Federal?
Por outro lado, a Constituição Federal elenca o papel jurisdicional dos tribunais administrativos. Estes devem aplicar o Direito positivo para solucionar conflitos em casos concretos. Dessa forma, o julgador administrativo está submetido a todo o sistema jurídico? Em conflitos entre a Constituição e normas hierarquicamente inferiores, qual deve ser sua posição? A omissão é uma alternativa?
Todos estes questionamentos flagrantemente antagônicos devem ser observados em algumas questões que serão essenciais ao desenrolar deste estudo, quais sejam:
a) O Princípio Republicano enseja a total tripartição dos Poderes?
b) Caso existam, quais seriam os pontos de interseção entre os três Poderes Republicanos?
c) O controle de constitucionalidade é tarefa privativa do Poder Judiciário?
d) Excetuando-se o Poder Judiciário, quem pode exercer o controle de constitucionalidade?
e) O controle de constitucionalidade exercido por órgão administrativo (Poder Executivo) ofende o princípio da tripartição de Poderes?
f) Caso seja possível, qual o fundamento para o exercício do controle de constitucionalidade por parte do julgador administrativo?
g) Existe ou é necessário fundamento constitucional para esta possibilidade?
h) O controle de constitucionalidade realizado pelo julgador administrativo ofende o princípio da legalidade da administração pública (art. 37, caput, CF) [03]?
i) O princípio da legalidade não abrangeria a aplicação da Constituição Federal?
Somente a título de informação, como forma de delimitar o objeto do presente estudo, cumpre salientar a restrição utilizada por Aldo de Paula Junior (2005, p. 19), excetuando as situações de não-aplicação da lei, uma vez que se restringirá este estudo às situações em que a norma esteja vigente e eficaz (eficácia técnica). Desse modo, as seguintes situações estão excluídas:
1.lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em decisão de mérito proferida em controle abstrato;
2.lei ou ato normativo cuja vigência tenha sido suspensa por liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade;
3.não-aplicação de lei cuja eficácia tenha sido suspensa por resolução do Senado Federal após decisão do Supremo proferida em controle difuso (art. 52, X, da CF);
4.não-aplicação, por determinação do Executivo (art. 77 da Lei nº 9.430/96) [04], de lei ou ato normativo federal declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (controle difuso).
2.O PROCESSO ADMINISTRATIVO
Para que o leitor do presente estudo possa compreender em que universo a citada situação ocorre, é necessário, primeiramente, realizar uma breve explanação acerca do processo administrativo tributário, principalmente no que tange ao seu surgimento, sua organização e seus princípios.
2.1 Breve esboço histórico, doutrinário e jurisprudencial
O processo administrativo nasceu, sem qualquer sombra de dúvida, a partir da consolidação do estado democrático de direito, estado este onde as garantias individuais são constitucionalmente protegidas por serem direitos fundamentais. Antes desta "nova formação" do Estado prevaleciam os estados totalitários, onde a vontade deste se sobrepunha aos direitos individuais e à vontade do povo, praticando-se a arbitrariedade, vez que a vontade do Estado é a do seu governante.
A doutrina, discorrendo acerca da origem do processo administrativo, entende que este teve sua origem no due process of law, surgido na Grã-Bretanha. Alberto Nogueira (2002, p. 17), em sua obra intitulada "O Devido Processo Legal Tributário", assevera que:
os inúmeros estudos publicados sobre a cláusula due process of law, sob os mais variados enfoques, sem discrepância indicam que a mesma se constituiu, como princípio, inicialmente na Grã-Bretanha, como forma democratizadora da sociedade, a partir da fórmula primitiva law of land, inserida no art. 39 da Carta Magna de 1215 (Creat Charter).
A cláusula law of land, por seu turno, evoluída do campo estritamente processual, em matéria predominantemente penal, segundo a qual ninguém seria julgado por um juízo pré-constituído (juiz natural) e somente nos fatos previamente tipificado como crime (nullum crimen sine lege), para assegurar a própria regularidade da atividade jurisdicional.
As Emendas V e XIV à Constituição norte-americana de 1787, introduziram a cláusula due process of law (...) A Constituição brasileira de 1988 viria a consagrar de forma explícita e clara o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIX), graças à contribuição de Carlos Roberto de Siqueira Castro, como assessor, na fase da elaboração do texto constitucional, por intermédio de proposta do Deputado Vivaldo Barbosa, segundo informa José Afonso da Silva.
Vê-se, portanto, que a base fundamental do processo administrativo é o respeito ao devido processo legal, princípio constitucional expresso (art. 5º, LV) [05], como forma de impedir a utilização de arbitrariedades por parte do Estado. No caso, uma vez que este trabalho se presta a analisar o processo administrativo tributário, existem diversas situações em que estas arbitrariedades estão presentes, algumas de forma escandalosa, outras um pouco mais discretas.
Como exemplo da citada "discreta arbitrariedade", pode-se ressaltar que, atualmente, em vários campos de competência da esfera administrativa tributária, várias legislações exigem como condição de conhecimento do recurso o depósito de parte do suposto crédito tributário. Alguns doutrinadores reputam este método constitucional e bastante eficaz, alegando que o mesmo serve de obstáculo a recursos meramente procrastinatórios, já garantindo, por outro lado, parte do crédito, uma vez que este se converterá em renda após o trânsito em julgado da decisão administrativa definitiva.
Entretanto, há a corrente que afirma ser inconstitucional esta exigência. O argumento é que o depósito constitui cerceamento do direito de defesa, impedindo o contribuinte de ter livre acesso a todos os níveis recursais, pois o suposto crédito do Fisco pode ser indevido, como diversas vezes o é, fazendo com que o "réu administrativo" não possa exercer com total liberdade os princípios constitucionais que lhe são garantidos (contraditório e ampla defesa). Infelizmente, este não é o entendimento de nosso Supremo Tribunal Federal (BRASIL, online):
AG. REG. EM RECURSO EXTRAORDINARIO- AGRRE-287785 / RJ
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-24-08-01 PP-00058 EMENT VOL-02040-08 PP-01621
Julgamento: 22/05/2001 - Segunda Turma
Ementa
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. Legitimidade. Agravo regimental a que se nega provimento.
RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-215979 / RS
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-04-05-01 PP-00036 EMENT VOL-02029-05 PP-01053
Julgamento: 28/11/1997 - Segunda Turma
Ementa
EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5º, LV, CF. INEXISTÊNCIA. 1. Processo administrativo. Imposição de multa. Prevê a legislação especial que, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento da notificação, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3º, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediante decisão fundamentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa: alegação improcedente. 2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovação do depósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal. 2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processo administrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo de dez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2º, CLT), exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade. 2.2. Violação ao art. 5º, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório e a ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multa não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5º, LV, CF, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, dado que a responsabilidade do infrator, representada pelo auto de infração, restou aferida em decisão fundamentada. Recurso conhecido e provido.
RECURSO EXTRAORDINARIO- RE-253085 / MG
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Rel. Acórdão
Min. MAURÍCIO CORRÊA
Publicação: DJ DATA-04-08-00 PP-00038 EMENT VOL-01998-11 PP-02236
Julgamento: 21/03/2000 - Segunda Turma
Ementa
EMENTA: EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. Processo administrativo. Imposição de multa. Exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade e garantia recursais. Legitimidade. Recurso conhecido e provido.
Como contraponto, existem situações de gritante arbitrariedade, fazendo com que o Supremo Tribunal Federal, inclusive, edite súmulas para regular a matéria. Tais arbitrariedades ocorrem na tentativa forçada da Administração Pública de receber os tributos supostamente devidos, ocasionando, muitas vezes, em impedimento do contribuinte ao livre comércio e ao acesso à sua defesa.
Tais situações são perfeitamente exemplificadas pelas súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 70 – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula n° 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula nº 547 – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
2.2 Organização
Apenas para que o leitor do presente trabalho possa entender em que níveis de competência podem ocorrer as "declarações de inconstitucionalidade" no processo administrativo tributário, é essencial que se faça uma breve apresentação de sua organização. Como exemplo, cita-se a estrutura do Contencioso Administrativo Tributário do Estado do Ceará, regido de acordo com as disposições da Lei Estadual nº 12.732/1997.
O Contencioso Administrativo Tributário, de acordo com o artigo 5º do Decreto Estadual nº 25.468/1999, que regulamenta a citada Lei nº 12.732/1997, é formado pelos seguintes órgãos:
I – Conselho de Recursos Tributários:
a) Conselho Pleno;
b) Câmaras de Julgamento;
II – Célula de Julgamento de 1ª Instância;
III – Célula de Perícias e Diligências;
IV – Célula de Consultoria e Planejamento;
V – Célula de Suporte ao Processo Administrativo Tributário;
VI – Célula de Apoio Logístico.
No caso do Contencioso Administrativo Tributário cearense, a Primeira Instância é formada pela Célula de Julgamentos e demais Células de Apoio (Diretorias). A Segunda Instância é o Conselho de Recursos Tributários, formado pelo Conselho Pleno e duas Câmaras de Julgamento.
Após toda a ação fiscal, observando-se os requisitos e prazos dispostos em lei, requisitos estes de análise desnecessária ao presente estudo, em sendo observada alguma irregularidade fiscal, o agente procederá à lavratura do auto de infração. Deste ponto, o contribuinte autuado poderá ingressar com sua defesa administrativa, sendo esta defesa encaminhada ao Julgador de Primeira Instância.
Em seguida, em caso de julgamento desfavorável, o administrado poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos, onde seu recurso será julgado por uma das Câmaras do citado Conselho. Registre-se, também, que, em caso de julgamento favorável ao contribuinte, no todo ou em parte, o Julgador de Primeira Instância deverá recorrer de ofício, encaminhando o processo administrativo a um "segundo grau obrigatório" (Decreto nº 25.468/1999) [06].
Após a análise das Câmaras do Conselho de Recursos Tributários (segunda instância), ainda caberá ao contribuinte duas possibilidades, quais sejam: interpor recurso especial ou recurso extraordinário. Ressalte-se que, logicamente, apesar da idêntica nomenclatura, tais recursos em nada têm a ver com os recursos especial e extraordinário judiciais, direcionados ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, respectivamente.
O primeiro somente será cabível em caso de divergência entre a resolução recorrida e outra da mesma Câmara, de Câmara diversa ou do próprio Conselho Pleno, quando tiverem apreciado matéria semelhante.
O segundo somente será cabível na hipótese de a decisão recorrida ser contrária, no todo, à decisão de primeira instância, desde que, cumulativamente, a decisão da Câmara de Julgamento não tenha sido unânime e a Câmara de Julgamento tenha deixado de apreciar matéria de fato ou de direito analisada pelo julgador de primeira instância.
Vista esta forma de organização, torna-se mais claro ao leitor do presente trabalho compreender em que pontos o julgador administrativo poderá utilizar-se de texto constitucional para "desfazer" o lançamento tributário. Caso tal possibilidade de "declaração de inconstitucionalidade" seja possível, o que será melhor explicitado nos tópicos seguintes, e utilizando como exemplo o Contencioso Administrativo Tributário do Estado do Ceará, três seriam as fases em que seria possível ocorrer esta situação, quais sejam: o julgamento de primeira instância (Julgador Singular), o julgamento de segunda instância (Câmaras do Conselho Pleno) ou o julgamento de Recurso Especial ou Extraordinário (Conselho Pleno).