3.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O ordenamento jurídico brasileiro é um sistema positivado, formado por normas escalonadas em um complexo conjunto disposto de forma hierárquica. A doutrina, como forma de materializar a visão desta hierarquia, representa o ordenamento jurídico pelo que se convencionou em chamar de "pirâmide jurídica", onde a Constituição Federal é o topo desta. Nos dizeres de Roque Antônio Carrazza (2003, p. 27):
O ordenamento jurídico é formado por um conjunto de normas, dispostas hierarquicamente. Das normas inferiores, criadas por particulares (os contratos), às constitucionais, forma-se aquilo que se convencionou chamar de pirâmide jurídica. Nela, as normas inferiores buscam validade nas normas que lhe são superiores e, assim, sucessivamente, até as normas constitucionais.
A Constituição Federal, topo de nosso ordenamento, é o fundamento para todas as demais normas, sob pena de que estas não produzam nenhum efeito caso não observem os dizeres constitucionais. Ela é o ápice do direito positivo e além de fundamentar todo o sistema, fundamenta a si própria, "já que encarna a soberania do Estado que a editou" (CARRAZZA, 2003, p. 28).
Nesse ponto, insere-se a análise de que o Estado edita sua Constituição, mas esta, por ser o mais alto escalão do sistema normativo positivo, necessita de um fundamento. Os fundamentos da Lei Maior são exatamente os princípios que norteiam a sociedade por ela regida. São os princípios existentes pelos costumes, assim como também aqueles existentes pela necessidade de segurança jurídica.
Dada a importância dos princípios como normas gerais no sistema positivo, o ilustre Juiz Federal no Ceará, George Marmelstein Lima (2002, online), analisa:
Sabe-se que os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas. Os princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente dos das regras. Estas, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas. Não é assim com os princípios, que são normas generalíssimas dentro do sistema.
A importância dos princípios no sistema normativo está diretamente relacionada a todo o equilíbrio deste. Eles são "a norma generalizada", a visão geral que norteará a elaboração do restante do ordenamento. Não são regras que regulam diretamente um fato hipotético, mas sim noções que a sociedade e o Estado possuem e devem seguir para manter o que foi construído. Nos dizeres de Roque Antônio Carrazza (2003, p. 31):
Por igual modo, em qualquer Ciência, princípio é começo, alicerce, ponto de partida. Pressupõe, sempre, a figura de um patamar privilegiado, que torna mais fácil a compreensão ou a demonstração de algo. Nesta medida, é, ainda, a pedra angular de qualquer sistema.
Diante de todas estas afirmações, vê-se que a Constituição Federal é de aplicação necessária a todos os fatos da sociedade que por ela é regida. Escusar-se de aplicá-la acarreta em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que esta surge e é escrita a partir dos costumes da sociedade que a elabora, devendo ser amplamente obedecida para que sejam alcançados os objetivos democráticos, no caso do Brasil.
Em outras palavras, a Constituição é a expressão da própria sociedade e tudo que nela está contido possui relação com a forma com a qual a sociedade organizava-se ao tempo de sua criação, por meio do amplo exercício democrático. Ressalte-se que, uma vez que toda sociedade é mutável, o constituinte originário optou por garantir ao constituinte derivado a possibilidade de modificar o texto constitucional. Contudo, tais modificações possuem condições e limites, que serão melhor explicadas nos capítulos seguintes.
A Constituição Brasileira guarda todos estes "alicerces" que sustentam o Direito. Como numa construção, o alicerce é o início de tudo. No estudo em questão, devem-se analisar alguns desses alicerces principais, notadamente o Princípio Republicano e o Princípio da Legalidade.
Entretanto, apesar de serem os citados princípios de maior destaque ao objeto deste trabalho, passa-se a analisar cada um dos inerentes à Administração Pública, como forma de melhor inclusão do leitor no tema.
3.1 Princípios inerentes à administração pública
A administração pública, de acordo com o artigo 37 da Constituição Federal [07], deve obedecer aos princípios lá listados, como forma de fazer garantir o estado democrático de direito e as demais disposições constitucionais. Passa-se a analisar cada um separadamente, buscando o vínculo com o objeto do presente trabalho.
1. Princípio da legalidade: a este princípio todo o desenvolvimento do processo administrativo se cinge irrestritamente. A administração pública somente pode atuar se possuir lei que fundamente seus atos e, portanto, indaga-se acerca da aplicação irrestrita e direta da Constituição Federal. Este princípio será melhor analisado no tópico acerca da declaração de inconstitucionalidade realizada por julgador administrativo.
2. Princípio da imparcialidade: princípio decorrente da isonomia (todos são iguais perante a lei). Por este princípio, a administração pública, assim como a Justiça, deve ser imparcial, analisando as situações sem qualquer tipo de favorecimento. Entretanto, a atividade administrativa precisa se desenvolver em certo plano de parcialidade, no sentido de que necessita dar preferência ao atendimento do interesse público, fazendo com que a administração se torne parte nos conflitos de interesse entre o Estado e o particular. Por outro lado, é possível distinguir as duas posições, pois a imparcialidade inerente à administração pública significa dar tratamento igualitário aos administrados, visando ao interesse público.
3. Princípio da oficialidade: em relação ao processo administrativo, este princípio relaciona-se com a idéia de que é dever da administração pública tomar as iniciativas para a realização dos interesses públicos. Tal argumento aplica-se não só à instauração do processo administrativo, mas também a todo o seu desenvolvimento e impulso processual. Em algumas situações, admite-se que o particular provoque a instauração do processo, mas, a partir daí, o impulso deste é afeto à administração. A inércia do particular não pode ser impedimento ao andamento do processo administrativo, o que se depreende, também, do princípio do Direito Administrativo, qual seja, a indisponibilidade do interesse público.
4. Princípio do informalismo em favor do administrado: O processo administrativo, visando permitir a melhor participação do administrado na busca da verdade, é mais flexível que o judicial.
5. Princípio da verdade real: o poder de investigação da administração pública deve ser o mais amplo possível, como forma de fundamentar sua decisão e evitando situações meramente processuais.
6. Princípio do devido processo legal: contraditório constitucionalmente previsto e que é essencial ao processo administrativo. O processo administrativo e, consequentemente, suas penalidades, sem o due process of law são nulos, conforme o entendimento jurisprudencial.
7. Princípio da publicidade: em princípio, todos os atos administrativos são públicos.
8. Princípio da impessoalidade: os atos da administração pública devem sempre visando o interesse público, jamais priorizando a vantagem própria ou de qualquer grupo específico.
9. Princípio da moralidade: os atos administrativos devem ser envoltos em ética e fundamentados com os dizeres da justiça e da honestidade. A moralidade, neste caso, deve ser a jurídica e a pessoal, estando sempre o interesse público "de mãos dadas" com o bom sendo do administrador.
10. Princípio da eficiência: apesar de parte da doutrina, como, por exemplo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 83/84) considerar redundante a inclusão deste princípio no texto constitucional, é essencial que todos os atos administrativos sejam realizados com o objetivo mais de serem eficientes. Nenhuma ação da administração pública pode possuir fins protelatórios, o que se torna certo paradoxo frente à imensa burocracia em que vivemos.
3.2 Princípio Republicano
É certo que o Princípio Republicano é a viga mestra do Estado brasileiro, uma vez que a própria democracia se confunde com as características da República. Isso se dá porque a eletividade, a periodicidade e a responsabilidade são as principais características do Estado representativo, base do citado princípio.
A certeza em torno desta afirmação é tanta que o constituinte originário tratou de impossibilitar a modificação deste alicerce pelo constituinte derivado. Mesmo com as possibilidades de transformação da Constituição Federal, o constituinte originário tratou de travar, dentro do texto da Constituição Federal, qualquer intenção de malferimento ao Princípio Republicano [08]. Nos dizeres de Daniel Costa Rodrigues (1997, p. 47):
Apesar da liberdade deixada ao constituinte derivado para, obediente a procedimentos e circunstâncias, adequar o Direito às novas exigências sociais, quanto à república, o poder constituinte originário não abriu mão, consoante parágrafo 4º, do artigo 60, da Constituição Federal. Aliás, deve-se observar que a simples tendência em macular tal valor já constitui preocupação, tanto que a proposta assim veiculada, não será objeto de deliberação.
Sem querer fazer qualquer incursão na história do Brasil, cumpre salientar o fator histórico essencial para o desenrolar da República brasileira. A República surgiu como contraponto à Monarquia, fazendo com que o poder, ou governo, de um só passasse a ser o governo de um corpo coletivo, mais precisamente, de vários poderes governamentais.
República vem do latim "res publica", ou, literalmente, o bem público. Por esta razão, os Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), são, na verdade, poderes do povo e totalmente distintos. Vê-se que distinção não é sinônimo de independência, pois os três Poderes são amplamente interdependentes.
3.2.1.A tripartição dos Poderes
Primeiramente, antes de se analisar o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, sempre objetivando compreender as funções de cada um e sua correlação, é necessário observar os dizeres constitucionais acerca do poder soberano da República.
Cumpre salientar que a análise de cada ente republicano é essencial ao presente estudo, tendo em vista a delimitação de cada função, de modo a observar se a declaração de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário ensejaria quebra a este dogma constitucional.
A Constituição Federal, no parágrafo único de seu artigo 1º [09], afirma que "todo o poder emana do povo", consagrando o princípio da soberania popular e inferindo, a partir daí, que o poder é uno e indivisível. Apesar desta afirmação, está prescrito no artigo segundo quais são os Poderes da União e sua correlação [10].
Deste modo, a interpretação do texto constitucional nos leva a crer que não existem Poderes da União, uma vez que o poder é do povo. Existiriam, entretanto, funções da União, o que, aliás, é o entendimento de Daniel Costa Rodrigues (1997, p. 55):
Por aí se vê que o termo ‘Poderes’, empregado pelo constituinte no artigo segundo, bem poderia ser substituído por, sem qualquer complicação, por ‘Funções’, pois, as Entidades Políticas, para exercerem suas atividades, carecem distribuí-las internamente. Portanto, os ‘Poderes’ não possuem o ‘poder’, mas, pura e simplesmente, o exercício dele.
Uma vez que se fala em exercício do "poder", é certo que as Entidades Políticas, revestidas com o poder do povo, merecem, neste ponto do estudo, fortes críticas. Contudo, apesar das inúmeras palavras engasgadas em todo o povo brasileiro, estas não cabem neste texto.
A tripartição de poderes, portanto, enseja o entendimento de que estes possuem funções específicas, o que de fato o é. Contudo, no sistema brasileiro, os pontos de interseção entre os Poderes da República são vários, o que se observará a partir das explanações a seguir.
3.2.2."O Poder Legislativo" ou "a Função Legislativa"
É cediço que a função básica do Poder Legislativo é legislar, ou seja, criar e sancionar as leis. Viu-se, entretanto, que o Legislativo possui diversas outras funções, inclusive algumas que, em teoria, seriam de outros Poderes. Essa é a tônica do presente trabalho, pois, com esta demonstração de interdependência, fundamentaram-se as conclusões que virão a seguir.
Entre as funções dissonantes do Poder Legislativo está a de fiscalizar o Poder Executivo, votar as leis orçamentárias elaborados pelo mesmo, e, em situações específicas, realizar julgamentos, como o do Presidente da República, nas infrações político-administrativas, conhecidas também como crimes de responsabilidade, ou de seus próprios membros.
No Brasil, o Poder Legislativo é exercido, no âmbito federal, desde 1891, pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, compostos, respectivamente, por deputados e senadores.
Após a proclamação da República, o sistema constitucional brasileiro espelhou-se no modelo norte-americano, criando um Legislativo federal bicameral. Tal formato prevê a divisão da "casa" em duas vertentes, uma para representar os estados federados, elegendo senadores pelo sistema majoritário, e outra para representar o povo, elegendo deputados pelo sistema proporcional. Desta forma, formam-se duas câmaras mutuamente revisoras.
A título de observação, vale ressaltar que foram exceções as Constituições de 1934 e 1937, pois estas preconizavam o unicameralismo. O entendimento doutrinário, assim como o simples bom-senso em observação, é de que o sistema bicameral é imensamente mais benéfico, tanto ao princípio republicano, quanto ao princípio federativo.
Na Federação vê-se que o benefício reside na representatividade dos estados e na República o benefício se encontra na mútua revisão das câmaras, aperfeiçoando o processo legislativo e evitando atos ditatoriais.
3.2.3.O Poder Executivo ou "Função Executiva"
A atribuição básica do Poder Executivo, nos moldes da constituição do país, é a de governar o povo e administrar os interesses públicos, cumprindo fielmente as ordenações legais (princípio da legalidade).
No caso do Brasil, o regime adotado ao Poder Executivo é o do presidencialismo, onde o líder deste Poder, denominado Presidente, é escolhido pelo povo para mandatos regulares, acumulando a função de chefe de estado e chefe de governo.
Vale ressaltar que a citada definição é a utilizada no âmbito Federal, sendo necessário discorrer acerca dos demais chefes do Executivo, uma vez que o Princípio Federativo prevê a autonomia dos entes federados. Ao se falar em "demais chefes do Executivo" não se pretende afirmar que este Poder possui mais de um líder, mas que, com a combinação dos princípios Republicano e Federativo, o Poder Executivo possui três níveis de competência.
No âmbito Federal, o líder do Executivo é o Presidente da República; no âmbito Estadual, o Governador do Estado; e no âmbito Municipal, o Prefeito do Município.
Vê-se que o Poder Executivo possui suas funções essenciais, contudo, do mesmo modo que o Poder Legislativo e o Judiciário, possui alguns pontos de interseção com os demais poderes da República.
Como exemplo, pode-se citar o exato objeto deste trabalho, pois, uma vez que o órgão administrativo tributário está incumbido de julgar determinado caso concreto, está realizando função eminentemente judiciária. Do mesmo modo, quando o Presidente da República edita uma Medida Provisória, este está legislando, ou seja, realizando função eminentemente legislativa.
3.2.4.O Poder Judiciário ou "Função Judiciária"
O Poder Judiciário, exercido pelos juízes, desembargadores e ministros, possui a capacidade e a prerrogativa de julgar, de acordo com as regras constitucionais e leis criadas pelo Poder Legislativo.
No Brasil, é formado pelo Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior Militar e todos os demais Tribunais Regionais e Estaduais.
Do mesmo modo que os demais Poderes, o Judiciário possui funções essenciais e que seriam, em tese, privativas a este Poder. Mas, também do mesmo modo que os demais Poderes, o Judiciário possui funções dissonantes como, por exemplo, a função de determinar às situações em que a lei é omissa qual a conduta a ser praticada pela sociedade, exercendo verdadeira função legislativa.
A característica básica do Poder Judiciário é a função jurisdicional, a qual viu-se que é aplicada pelos outros Poderes, de acordo com as situações constitucionalmente delineadas.
3.2.5.A função jurisdicional
Após toda esta apresentação dos Poderes Republicanos e suas funções básicas, cabe inferir acerca da função jurisdicional. O "julgamento" seria característica inerente apenas aos órgãos do Poder Judiciário? É certo que não, pois os demais Poderes também gozam desta prerrogativa. Contudo, o presente estudo se presta a analisar os limites destas atuações.
Sobre o Poder Legislativo, como forma de demonstrar que a função jurisdicional não é exclusiva do Poder Judiciário, podem-se citar os exemplos do artigo 49, XI [11] e 52, I e II [12] da Constituição Federal.
Na esfera do Poder Executivo, pode-se citar o objeto do presente estudo, no que tange ao processo administrativo tributário, que deve seguir todos os princípios constitucionais, principalmente o devido processo legal (ampla defesa e contraditório) e a legalidade.
Tais afirmações se prestam a ressaltar que a função jurisdicional é prestada pelo Estado como um todo, tendo cada Poder sua atuação em seu nível constitucionalmente delineado. Urge, portanto, discorrer acerca do limite desta atuação, o que será melhor explicitado no tópico específico sobre o julgamento de inconstitucionalidade no processo administrativo.
Entretanto, como forma de iniciar o debate acerca da atuação do julgador administrativo, faz-se a seguinte indagação: deixar o julgador administrativo de decidir o que lhe foi posto para apreciação enseja nulidade em sua decisão?
É cediço que o Poder Judiciário, uma vez chamado para compor a lide, compondo, assim, a "pirâmide jurídica", não pode escusar-se de apreciar as questões que lhe forem postas, sob pena de invalidade da sentença. Portanto, uma vez que o julgador administrativo está na posição de decidir as questões que lhe são apresentadas, este possui esta mesma prerrogativa? Este estudo defende que sim, pois o julgador administrativo, uma vez que assume a posição estatal de realização da função jurisdicional, não pode se utilizar da comodidade de "não decidir", sob pena de nulidade de sua decisão. Este é o ônus da presunção de legitimidade que está envolta em todos os seus atos, pois aplicar a lei, em outras palavras, nada mais é que aplicar a Constituição Federal, fundamento de toda a legislação.
3.3. Segurança jurídica
A longa história da humanidade levou o ser humano a organizar-se em sociedades e, trazendo para o estudo em questão, no caso do Brasil, hoje há um Estado Federal com uma ordem jurídica democrática.
Ao Estado cabe o dever se propiciar os meios necessários ao desenvolvimento da sociedade, quais sejam: o bem-estar e a justiça. O sistema normativo que nos rege deve ser confiável e seguro de modo que os cidadãos não sejam surpreendidos com o arbítrio, pois este não estaria devidamente respaldado pela vontade do verdadeiro detentor do poder: o povo.
Para exercer as competências designadas constitucionalmente, os entes possuem paradigmas que a própria Constituição traçou. "A tributação só pode desenvolver-se com apoio na Constituição" (CARRAZZA, 2003, p. 350).
Da mesma forma que o desenvolvimento da tributação deve estar amparado pelas normas constitucionais, as regras já existentes devem estar em perfeito acordo com a Lei Maior, sob pena de serem consideradas não-recepcionadas e possuírem o mesmo vício de inconstitucionalidade que possuiriam se formuladas posteriormente.
Em outras palavras, tudo aquilo em desacordo com a Carta Magna, seja anterior ou posterior à sua promulgação deverá ser objeto de rígido controle de constitucionalidade.
A partir deste entendimento, vê-se que é essencial à segurança jurídica a aplicação da Constituição, seja por meio da análise da constitucionalidade das leis, seja diretamente. São os costumes da sociedade que são utilizados para a formação do texto constitucional e, portanto, tudo que lá está contido deve ser utilizado para reger os atos da Administração Pública. A justificativa de que o texto constitucional não pode ser aplicado diretamente é mero expediente para se escusar de obedecê-la, desobedecendo a ordem normativa e dando um perigoso ensejo ao estado de insegurança jurídica.