4.A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
Reza nosso ordenamento jurídico que as leis já existentes que contrariarem a Constituição Federal devem ser caracterizadas como não recepcionadas e, assim, consideradas inconstitucionais. Da mesma forma, as leis que vierem a ser aprovadas indo de encontro às determinações constitucionais, assim serão taxadas.
No tocante às características necessárias à existência de uma República Federada, existem ainda aquelas, como dito, essenciais para que este estado se mantenha. Um dos pilares principais da manutenção do "status" de República Federativa é a rigidez constitucional.
A Constituição traduz a maneira de ser do Estado que a editou. Contudo, o Estado é dinâmico e sofre mudanças ao decorrer dos tempos.
Ora, como os elementos do Estado, território, povo e governo, principalmente os dois últimos, são dinâmicos, seria um descompasso exigir que o constituinte atual sacrificasse gerações futuras exigindo-lhes obediência irrestrita ao que antes fora prescrito. Por outro lado, constitui tremenda irresponsabilidade se se outorgasse ao legislador ordinário a mutabilidade do Estado ao sabor de precipitadas opiniões. (RODRIGUES, 1997, p. 87).
Devido a essa dinâmica, o constituinte originário elencou a possibilidade de um poder constituinte derivado, existente para, caso necessário, modificar o corpo da Constituição. Contudo, com a mesma precaução utilizada para resguardar a possibilidade de modificações, o constituinte limitou estas possibilidades, tanto no que diz respeito às cláusulas pétreas, como na elaboração de um rígido sistema modificativo.
Em outras palavras, existe um poder constituinte derivado capaz de modificar o texto constitucional. Contudo, a Constituição Brasileira é extremamente rígida na realização deste processo. Repita-se, rigidez indispensável ao Estado Democrático de Direito. Vê-se que o constituinte originário, sabiamente, optou pela possibilidade de modificação do texto constitucional, de forma, a adequá-la às mutações sociais, mas sem perder sua supremacia.
4.1. O controle de constitucionalidade
A segunda característica essencial à sustentação da República Federativa é o controle de constitucionalidade das leis. Seria inútil utilizar tanta precaução no procedimento de reforma constitucional e estabelecer uma Constituição rígida se a elaboração de uma lei fosse de encontro aos princípios constitucionais e não pudesse ser objeto de controle.
O controle de constitucionalidade, pois, consiste no exame da adequação formal e material (conteúdo) das normas da Constituição. Não haverá controle, se não houver leis controladoras e controladas, consoante o insigne Celso Bastos. A idéia de controle, portanto, só pode estar ligado a de rigidez constitucional. (RODRIGUES, 1997, p. 88).
Ressalte-se que o controle de constitucionalidade objetiva exatamente a citada adequação de forma e conteúdo, tanto das normas constitucionais, como das infraconstitucionais. Em outras palavras, todo o sistema normativo está à mercê do controle que visa manter a estrutura jurídica como um corpo coeso, orientado pelos princípios constitucionais.
4.2. Os órgãos controladores da constitucionalidade das leis e atos normativos
Existem duas maneiras de se praticar o controle de constitucionalidade no Brasil: a política e a jurisdicionada. Todos os Poderes Políticos (Executivo, Legislativo e Judiciário), orientados pela isonomia garantida pelo Princípio Republicano, possuem a possibilidade de exercê-lo. Contudo, cada Poder o exerce de uma maneira diferente.
Conforme será explanado nos capítulos seguintes, mais especificamente no capitulo 5, tópico 5.4, o controle de constitucionalidade, em seu sentido amplo, é exercido pelos demais Poderes e previsto constitucionalmente em diversas situações.
O controle de constitucionalidade é exercitado pelo Poder Executivo através de seu chefe, isso de acordo com o artigo 66, parágrafo primeiro, da Constituição Federal [13].
O Poder Legislativo pratica o controle de constitucionalidade através de suas Comissões, com a existência garantida pelo artigo 58 da Lei Maior [14]. Existe, no Congresso Nacional, comissão permanente que objetiva exatamente apreciar a constitucionalidade dos projetos de lei antes de serem submetidos às Casas Legislativas.
Já no Poder Judiciário se encontra uma grande diferença na maneira de se exercer o controle de constitucionalidade. Como se observa, nos Poderes Executivo e Legislativo o objeto do controle de constitucionalidade não são as leis, mas sim os projetos que poderão vir a se tornar lei. Por esse motivo, a doutrina fala em controle preventivo da constitucionalidade, uma vez que fiscaliza as leis ainda em formação.
Por outro lado, uma vez que se observa o controle chamado preventivo, o Poder Judiciário possui a tarefa de exercer o controle repressivo da constitucionalidade, uma vez que seu alvo são as leis já existentes e vigentes no sistema normativo brasileiro.
É neste ponto que reside a questão principal do presente estudo: pode o Poder Executivo, por meio dos julgadores administrativos, exercer o controle repressivo de constitucionalidade? E, caso possível, como se dá este controle?
4.3. O controle repressivo da constitucionalidade
O controle repressivo da constitucionalidade pode se dar por duas vias: a de exceção (ou da defesa) e a da ação. A primeira forma só é exercitável a vista de caso concreto de litígio posto em juízo. Não se trata de declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas de exigência imposta para a solução do caso concreto [...] Por outro lado, a via de ação objetiva obter a invalidação da lei, em tese. (RODRIGUES, 1997, p. 89).
Em outras palavras, o controle repressivo da constitucionalidade a ser exercido pelo Poder Judiciário pode ser executado por dois caminhos distintos e que produzirão efeitos amplamente diferentes.
Na via de exceção (também chamado de controle difuso da constitucionalidade, controle incidental ou via de defesa) a declaração se dá apenas no caso concreto. Todo aquele que possuir direito cerceado por lei que entenda ser inconstitucional pode requerer a apreciação do Poder Judiciário para que, caso aceitas as alegações, afaste do caso concreto a incidência da referida lei. Registre-se que, por esta via, a lei continua plenamente vigente e eficaz no sistema normativo, ou seja, ela continuará a ser aplicada a todos os casos em que não for contestada e determinado seu afastamento. Em outras palavras, possui efeito inter partes e eficácia ex tunc.
Pela via de exceção (controle difuso), qualquer juiz que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer, qualquer órgão judicante singular tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceção. Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo e tem eficácia inter partes. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o juiz julga o pedido principal (v. RTJ, 95:102). (CHIMENTI, 2004, p. 234/235).
Com efeito, bem mais abrangente é o controle concentrado da constitucionalidade (via de ação). A Constituição Federal legitima, em seu artigo 103, aqueles que podem propor ação de inconstitucionalidade que deverá ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Uma vez ocorrendo o entendimento de que se trata de ato inconstitucional, deverá este ser expelido do sistema normativo e, nesse caso, o efeito será erga omnes.
Ressalte-se que o controle difuso da constitucionalidade pode alcançar os efeitos do controle concentrado quando a questão chegar ao Supremo Tribunal Federal e este, decidindo pela inconstitucionalidade, deverá comunicar a decisão ao Senado Federal. A partir daí, quando julgar oportuno, o Senado Federal suspenderá a execução da lei ou ato normativo em questão, com efeito erga omnes e eficácia ex nunc.
Ressalte-se, também, que, no entendimento de Aldo de Paula Júnior (2005, p. 27), estes sistemas podem aparecer de forma isolada ou em conjunto, o que permite as seguintes combinações:
1.controle exclusivamente difuso, neste caso a última instância atua como um órgão de uniformização do entendimento;
2.controle exclusivamente concentrado: somente o Tribunal Constitucional tem competência para aferir a inconstitucionalidade. Se tal vício é argüido incidentalmente em um caso concreto na primeira instância o magistrado suspende o processo e o encaminha ao Tribunal Constitucional (Alemanha) que aprecia o incidente em caráter geral e concreto, e devolve os autos para julgamento;
3.controle difuso ou (conectivo lógico "ou" includente – e/ou) concentrado: cada órgão do Poder Judiciário pode realizar controle mas o Tribunal Constitucional o faz por intermédio de um processo objetivo, com eficácia geral e vinculante. Em regra o Tribunal Constitucional também acumula a competência de última instância em meteria constitucional uniformizando o entendimento dos demais órgãos (Brasil).
Conforme se depreende dos artigos 97 [15], 102 [16], III, "b" e "c", e artigos 102, I, "a" § 2º e 103 [17], todos da Constituição Federal, adotou-se, no Brasil, o sistema jurisdicional misto, onde juízes e tribunais judiciais podem apreciar a constitucionalidade de norma frente à uma situação em concreto, fazendo-se, assim, o controle difuso. Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal tem a competência de Corte Constitucional, julgando ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, decidindo com eficácia geral e vinculante.
Pelo presente trabalho entende-se que o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo julgador administrativo é o difuso, conforme se verificará nas explanações do capitulo 5.
4.1.O controle de constitucionalidade como garantia da efetividade da Constituição
Conforme explicitado, o controle de constitucionalidade é o instrumento de validação da Constituição Federal, uma vez que, sem o mesmo, não haveria como garantir sua supremacia. É cediço que o legislador deve, ao criar a lei, atender e aplicar a Constituição. Contudo, em diversas situações, o controle de constitucionalidade é essencial para corrigir ou evitar algumas disparidades.
Acaso o controle de constitucionalidade não existisse, normas hierarquicamente inferiores ao texto constitucional poderiam contradizer os dispositivos da Constituição Federal e, pior ainda, poderiam permanecer em vigor. Tal situação transformaria a Lei Maior em uma carta de intenções totalmente inútil.
Aldo de Paula Júnior (2005, p. 22), ao discorrer acerca da necessidade de garantir a efetividade do texto constitucional, cita Kelsen, especificamente acerca das técnicas "que têm por objeto garantir a regularidade das funções estatais", onde "a anulação do ato inconstitucional é a que representa a principal e mais eficaz garantia da Constituição". Continuando:
A nulidade significa que um ato que pretende ser um ato jurídico, especialmente um ato estatal, não o é objetivamente por ser irregular, isto é, por não preencher os requisitos que uma norma jurídica de grau superior lhe prescreve. O ato nulo carece de antemão de todo e qualquer caráter jurídico, de sorte que não é necessário, para lhe retirar sua qualidade usurpada de ato jurídico, um outro ato jurídico. Se, em vez disso, tal ato fosse necessário, não estaríamos diante de uma nulidade, mas de uma anulabilidade. Todos, autoridades públicas e cidadão em geral, têm o direito de examinar em todas as circunstâncias a regularidade do ato nulo, de declará-lo irregular e de tratá-lo, em conseqüência, como não-válido, não-obrigatório. Somente na medida em que o direito positivo limite esse poder de examinar qualquer ato que pretenda ter o caráter de ato jurídico e de decidir sobre a sua regularidade, reservando-o sob condições precisas a certas instâncias determinadas, é que um ato que sofra de um vício jurídico qualquer pode não ser considerado a priori nulo, mas somente anulável. Na ausência de tal limitação, qualquer ato jurídico viciado deveria ser considerado nulo, isto é, como não sendo um ato jurídico. De fato, os diversos direitos positivos contêm restrições acentuadas ao poder que, em princípio, cabe de direito a qualquer um de tratar os atos irregulares como nulos. Em geral, os atos dos particulares e os atos das autoridades são tratados de forma diferente quanto a esse aspecto. Em linhas gerais, constata-se uma tendência a tratar os atos das autoridades públicas, inclusive os atos irregulares, como válidos e obrigatórios enquanto outro ato de outra autoridade não os faz desaparecer. A questão da regularidade ou da irregularidade dos atos das autoridades não deve ser decidida pura e simplesmente pelo cidadão ou pelo órgão estatal a que estes se dirigem pedindo obediência, mas pela própria autoridade que produziu o ato cuja regularidade é contestada, ou por uma outra autoridade cuja decisão é provocada por meio de um procedimento determinado.
O sistema brasileiro adota a nulidade dos atos inconstitucionais [18], contudo, os administrados não podem escusar-se de cumprir tais normas sem o amparo de uma outra. Como exemplo, podemos citar uma sentença em um caso concreto, ou acórdão do STF proferido em controle concentrado de constitucionalidade.
A afirmativa acima ressalta a presunção de legitimidade dos atos administrativos, sendo necessário ao administrado, uma vez que se sentir lesado em seus direitos, recorrer de alguma forma ao Estado, objetivando aferir uma "norma" que o autorize a descumprir o preceito dito inconstitucional, mas vigente aos demais.
É cediço e inteiramente pacífico, sobretudo após toda a análise realizada pelo presente estudo, que o Poder Judiciário pode, seja pelo controle difuso ou seja pelo controle concentrado, reconhecer os casos em que uma contestada norma é reconhecidamente incompatível com o texto constitucional. Nesse caso, a dita "norma inconstitucional" deixará de ser aplicada ao caso concreto ou retirada do sistema.
Entretanto, a matéria que interessa ao presente estudo reside na indagação acerca da competência da autoridade administrativa para exercer esta diretriz. A administração pública, órgão do Poder Executivo, tem competência para editar a chamada "norma" que autoriza a não-aplicação de lei supostamente inconstitucional a um caso concreto? Ou essa competência seria privativa do Poder Judiciário, estando a Administração impedida de realizar tal juízo?