É bem sabido que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade admite o controle difuso e o controle concentrado de normas. Naquele, a inconstitucionalidade poderá ser declarada pela via incidental por qualquer juízo, respeitada a cláusula de reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal de 1988 (CF). Já o controle concentrado, quanto a leis ou atos normativos já editados, pode ser efetuado pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Assim, se a lei ou ato normativo tiver sido editada após a promulgação da CF/88, sem sombra de dúvida, estará sujeita a controle de constitucionalidade, devendo atender a requisitos formais – subjetivos e objetivos - e materiais para que possa passar pelo filtro da constitucionalidade.
No sistema de controle concentrado de constitucionalidade, uma vez proposta a respectiva ação, o Supremo Tribunal Federal não estará adstrito apenas aos fundamentos jurídicos nela alegados. A Corte Constitucional analisará a norma de maneira abrangente, fazendo o cotejo desta com o texto de toda a Carta Magna, o que, por sua vez, impedirá o ingresso de nova ação contra a mesma lei, mesmo que por fundamento constitucional diverso e/ou proposta por outro legitimado. Esse é o entendimento adotado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o qual toma por base o caráter de esgotamento da análise acerca da constitucionalidade da lei ou ato normativo feita pelo tribunal, que abarca os preceitos constitucionais como um todo, independentemente destes terem ou não sido adotados como fundamento da ação.
Esta posição é tão rigorosa que nem mesmo se, em decorrência do exercício do poder constituinte reformador, superviesse uma emenda constitucional – ulterior à decisão pela constitucionalidade - que tornasse inconstitucional aquela norma, seria possível uma nova ação. A solução dada é que essa norma seria considerada revogada tacitamente pelo novo ordenamento jurídico constitucional.
Como se vislumbra, segundo a posição majoritária do STF, não há a inconstitucionalidade superveniente, o que pode ocorrer é a revogação da norma, aplicando-se o brocardo lex posteriori derogat priori.
Em contradição a esta, existe uma outra tese no âmbito do mesmo tribunal, que é minoritária, a qual é defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no sentido de que existe possibilidade de se fazer o controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional.
Em que pese a prevalência da tese pela inadmissão da tese da inconstitucionalidade superveniente na atual jurisprudência da Suprema Corte, existem entendimentos doutrinários em sentido oposto que a consagram. Com efeito, de acordo com estes, admite-se a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando o vício se manifestar posteriormente a uma alteração da carta magna, decorrer de uma renovação da interpretação do texto constitucional ou em virtude da modificação de circunstâncias fáticas. Nessas hipóteses, seria possível a declaração de inconstitucionalidade via ação direta, através de meio concentrado.
O posicionamento prevalente do STF, no entanto, não admite a inconstitucionalidade superveniente em hipótese alguma. Aquele tribunal segue a linha de que esta não ocorre, nem mesmo quando é promulgada uma nova Constituição. O que pode acontecer, igualmente ao que já se falou, é a recepção da norma editada anteriormente à nova CF, quando aquela estiver materialmente de acordo com esta; ou, a contrário senso, a sua revogação, quando esta padecer do vício da inconstitucionalidade material.
Observe-se que a apreciação da constitucionalidade formal de norma anterior é incabível. Assim, já decidiu o STF que normas formalmente compatíveis com o sistema jurídico anterior ao da CF de 1988 não necessitam atender a este requisito para serem consideradas constitucionais. Foi o que ocorreu, por exemplo, com o Código Tributário Nacional e com a Lei nº 4.320/64, ambos editados antes da Carta Magna e por esta recepcionados com força de lei complementar.
Dessa forma, em razão da posição dominante do STF, considera-se impossível o reconhecimento de inconstitucionalidade superveniente, não podendo, assim, ser objeto de Ações Direta de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade normas editadas anteriormente à nova ordem constitucional, independentemente de ter sido esta estabelecida pelo poder constituinte originário ou reformador.
O mesmo, porém, já não pode ser dito com relação à Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, hipótese em que o entendimento adotado pelo STF é outro. Com efeito, de acordo com a Corte Constitucional, a ADPF é cabível mesmo que tenha como objeto norma anterior à CF, obedecido, de qualquer forma, o seu caráter subsidiário, o qual se traduz no fato desta somente poder ser admitida quando não houver outro meio eficaz para evitar ou reparar a lesão a preceito fundamental da CF.
Da mesma forma, a própria Lei nº 9.882/99, a qual disciplina o procedimento a ser adotado na ADPF apesar de não o fazer para a ADPF autônoma, prevista em seu artigo 1º, admite expressamente a ADPF incidental de lei ou ato normativo anterior à CF, no parágrafo único, inciso I, do mesmo dispositivo legal.