Creches e a atividade empresarial

1. Introdução:

O Brasil é notoriamente um país marcado pela grande intervenção estatal nas atividades empresariais privadas.

Seja por um excesso de encargos tributários, seja por um excesso de normas burocráticas que dificultam desde o maior investimento externo ao exercício simplificado do pequeno empresário, o Estado Brasileiro se faz presente.

Muitas vezes, esta intervenção se dá por um reconhecimento de que o a Administração Pública é incapaz de prover condições básicas de saúde, educação, cultura, lazer ou segurança. E, diante deste quadro, geralmente pede para que o particular o faça.

Apesar disto, o caso específico da obrigatoriedade de assistência aos filhos de empregados pelas Sociedades Empresárias tem outro escopo, o de prover as melhores condições às crianças em desenvolvimento, e por este motivo tal obrigatoriedade é louvável.

2. Da Obrigatoriedade de Assistência pelas Sociedades Empresárias:

Inicialmente, devemos considerar que as empresas devem fornecer "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 6 (seis) anos de idade em creches e pré-escolas", nos termos do art. 7º, XXV, da CF.

A partir do preceito acima, observamos que as empresas onde, no estabelecimento, trabalhem mais de 30 mulheres de mais de 16 anos poderão optar entre as 03 (três) opções abaixo:

2.1 Creche Própria:

A empresa poderá destinar local próprio em suas instalações, onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos durante o período da amamentação (art. 389, § 1º da CLT).

Os locais destinados à guarda dos filhos das empregadas durante o período de amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária (art. 400 da CLT).

2.2 Convênio com Creche externa:

A empresa poderá realizar convênio com creches distritais mantidas pela prefeitura, estado, SESI, SESC ou LBA ou de entidades sindicais (art. 397 da CLT).

2.3 Reembolso-Creche:

Temos ainda uma terceira opção, instituída pela Portaria 3.296 de 03 de setembro de 1986, do Ministério do Trabalho, qie permite a substituição da concessão de creches pelo pagamento em dinheiro, sob a forma de "reembolso-creche" – independentemente da idade ou do número de mulheres na empresa.

Em razão do caráter substitutivo do preceito legal, bem como por ser meramente liberal e não remuneratório, o valor reembolsado não integrará a remuneração do empregado para quaisquer efeitos.

Cabe ressaltar que apenas as mulheres empregadas terão direito ao reembolso, salvo disposição contrária em acordo ou convenção coletiva.

2.3.1 Requisitos:

1) A regra é a de que o reembolso deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada mãe, pelo menos até os seis meses de idade da criança.

Excepcionalmente, Acordo ou Convenção Coletiva poderá estipular valor diferenciado;

2) O benefício deverá ser concedido a toda empregada mãe, independentemente do número de mulheres do estabelecimento;

3) As empresas deverão dar ciência às empregadas da existência do sistema, com afixação de avisos em locais visíveis e de fácil acesso;

4) O reembolso deverá ser efetuado até o terceiro dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas com a manutenção da creche;

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5) A implantação do sistema dependerá de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva - nunca poderá adotar o sistema reembolso, sem prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva;

6) As empresas deverão comunicar à Delegacia Regional do Trabalho a adoção do sistema, remetendo-lhe cópia do documento explicativo do seu funcionamento (art. 3º da Portaria n. 3.296/86).

2.3.2 Conteúdo do Reembolso:

1) deverá cobrir integralmente as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe ou outra modalidade de prestação de serviços desta natureza, pelo menos até os seis meses de idade da criança (art. 1º da Portaria 3.296/86).

2) as cláusulas de acordos e de convenções coletivas vêm estatuindo uma importância fixa mensal, e ainda que a empregada mãe não possua comprovantes das despesas efetuadas, terá direito ao reembolso.

3) pagamento até 6 (seis) anos de idade (art. 7º, XXV da CF).

2.3.3 Saída ou Chegada com diferença de uma hora diária:

Parte da doutrina sustenta ainda o seguinte: "Caso a empresa não possua creche própria e nem tenha celebrado convênios nos moldes do § 2º, do artigo 389, da CLT, entendemos que a empregadora deve permitir que a empregada-mãe antecipe a sua saída do trabalho em uma hora diária (que é a soma dos dois intervalos de 30 minutos), de modo que a jornada diária seja reduzida pelo período correspondente aos dois intervalos. A remuneração deve ser preservada. Essa solução nos parece razoável para os casos em que é impossível à empregada amamentar o seu filho, porque a criança encontra-se em local distante do estabelecimento, e evita que o empregador seja condenado a pagar horas extras." (Hashimoto, Aparecida Tokumi. "Procedimentos legais que garantem à mãe trabalhadora amamentar seu filho". Texto retirado de: http://ultimainstancia.uol.com.br/colunas/ler_noticia.php?idNoticia=33570)

3. Considerações Gerais:

3.1 Pausas para amamentação:

Direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, durante a jornada de trabalho, até que o filho complete seis meses de idade.

3.1.1 Da não concessão de pausa para amamentação:

O empregador que não conceder intervalos para o aleitamento deverá pagar multa. E mais, conforme parte da doutrina, pode ser obrigado também a pagá-los como hora extraordinária, muito embora o legislador só tenha previsto o pagamento de multa pela não concessão desses intervalos.

Com efeito,. a não concessão desses dois intervalos para aleitamento configura infração administrativa e implica no pagamento dos descansos correspondentes como hora extraordinária, por aplicação analógica do artigo 71, da CLT, conforme se vê do seguinte julgado proferido pela Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:

1. Conquanto no capítulo concernente ao "trabalho da mulher" (artigos 372-401) o legislador tenha previsto apenas o pagamento de multa pela não concessão do intervalo especial para amamentação, assegura-se à empregada o direito a haver tais horas laboradas como extras, ante a aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT.

2. Se a ausência de fruição dos intervalos destinados a repouso e a alimentação gera, após a edição da Lei 8.923, de 1994, o direito ao percebimento de horas extras, por certo que uma interpretação mais razoável do artigo 396 não se pode direcionar apenas para a aplicação da penalidade prevista no artigo 401 da CLT, máxime ante o objetivo inscrito na aludida norma, que busca, acima de tudo, assegurar à criança um desenvolvimento e crescimento saudáveis.

3. Interpretação teleológica do artigo 396 e aplicação analógica do artigo 71, § 4º, ambos da CLT.

4. Embargos de que não se conhece".

(Proc. nº TST-E-RR-615.173/99.5 – TST – SDI – relator – ministro João Oreste Dalazen - DJ 15-04-05)

O entendimento adotado pela Seção Especializada em Dissídios Individuais – 1 do TST é o de que, quando se concede o intervalo especial para amamentação, a empregada tem reduzida a sua jornada de trabalho em uma hora diária, mantendo a remuneração mensal sem qualquer alteração. Logo, se a empregada não gozou do devido intervalo para amamentação, porque laborou nesse interregno, deve ser devidamente remunerada.

4. Fundamentação legal:

Primeiramente, cabe notarmos que a Constituição da República é clara ao determinar o dever de assistência gratuita aos filhos e dependentes de seus empregados, até que aqueles cheguem à idade de 05 anos. Vejamos:

"Art. 7º (...)

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas."

E mais, como vimos acima, a lei traça 3 (três) opções às sociedades empresárias que possuam em seu quadro funcional pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos:

a) Creche Própria:

"Art. 389. (...)

§1º Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação."

b) Convênio com Creche Externa:

""Art. 389. (...)

§2º. A exigência do §1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais." e

"Art. 397 O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas."

"Art. 400. Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária."

Súmula 310 STJ: "O auxílio-creche não integra o salário de contribuição".

Art. 444 da CLT: "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

5. Conclusão:

A última opção parece nos ser a mais economicamente viável para a maioria das sociedades empresárias, quais seja, a de prover reembolso-creche.

Todavia, ressaltamos a necessidade de celebração de Acordo ou Convenção coletiva neste sentido.

6. Bibliografia:

1) CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva,2000;

2) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: LTR, 2003;

3) MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas,2001.

Rio de Janeiro, 03 de dezembro 2007.

Notas

⁰¹ Art. 389, § 1o. da CLT:"§1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação."

⁰² Portaria 3.296/86, art. 1º, II: "II - O benefício deverá ser concedido a toda empregada-mãe, independente do número de mulheres do estabelecimento, e sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade."

⁰³ Retiramos um parágrafo de Convenção Coletiva acertada entre SIMESP e SINAMGE, para exemplificar o tratamento da matéria na prática: "CLÁUSULA 11ª) As empresas fornecerão creche na forma da lei (arts. 389 e 400 da CLT e Portaria Ministerial nº 3296/86), ou convênio autorizado pela autoridade competente, ou reembolso creche, desde que comprovado o gasto, no valor de R$ 45,72 (quarenta e cinco reais e setenta e dois centavos), por mês, por criança, pelo período de 6 (seis) meses a partir do retorno da mãe ao trabalho.

Parágrafo Único – O valor do reembolso creche fixado nesta cláusula será corrigido nas mesmas bases percentuais e datas de reajuste do salário do médico, abrangido pela presente Convenção Coletiva de Trabalho." (texto retirado de: http://www.simesp.org.br/acordosinamge2007.htm).