1. Breve introdução ao controle de constitucionalidade
No Estado contemporâneo, o texto constitucional ocupa a posição de delimitador do horizonte de possibilidades para elaboração de todo o ordenamento jurídico de uma nação, assumindo o papel de condição de validade de todos os atos administrativos e legislativos. Como bem assinala José Afonso da Silva: "a constituição é o vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos" [01]. Nesse sentido, há que se imaginar uma espécie de controle de adequação das demais normas com a constituição, garantindo-se, dessa forma, a unidade e harmonia do sistema jurídico.
O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser conceituado como o juízo de adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional, atuando esta última como parâmetro de validade da primeira [02]. Em síntese, é a verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato normativo com a constituição. O controle de constitucionalidade assume, portanto, papel de mecanismo guardião da constituição, orientando-se por dois pressupostos, quais sejam, a supremacia e a rigidez constitucionais.
A idéia de supremacia da constituição revela que o texto constitucional possui status mais elevado no ordenamento jurídico, ocupando posição hierárquica superior a todas as outras normas do sistema [03].
José Afonso da Silva, tratando da noção de supremacia material, anota que a constituição:
é a lei suprema, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas [04].
A rigidez constitucional, por outro lado, traduz-se na exigência de processo mais qualificado para a modificação das normas constitucionais. Ora, para que a constituição possa figurar como paradigma de validade, necessário que o processo de formação ou modificação de normas constitucionais seja diverso e mais complexo do que o utilizado na elaboração de normas infraconstitucionais [05].
De fato, o aspecto da rigidez constitucional garante supremacia formal à constituição. Afinal, se as normas constitucionais fossem elaboradas da mesma forma que as infraconstitucionais, a superveniência de lei ordinária contrária a um mandamento constitucional acarretaria, não em inconstitucionalidade, mas sim em revogação por ato posterior [06].
Por fim, não menos importante é destacar que a existência do controle de constitucionalidade além de intimamente ligada aos princípios de supremacia da constituição e de rigidez constitucional, exerce a notável função de defesa e concretização dos direitos fundamentais, exercendo sua força de supressão sobre qualquer ato normativo que possa frustrar a máxima aplicabilidade àqueles direitos resguardados, de forma expressa ou implícita, pela Constituição Federal.
2. Sistema misto de controle da constitucionalidade: método difuso e método concentrado
A Constituição de 1988 estabelece um sistema misto de controle de constitucionalidade. Desse modo, o controle judicial pode ser efetivado na forma difusa ou na forma concentrada.
O controle concentrado se dá através de um processo objetivo em que se busca a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, de forma abstratamente considerada, contrastando-o com a Carta Magna. Este processo objetivo, em âmbito federal, realiza-se perante o Supremo Tribunal Federal, por via de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou, ainda, através de argüição de descumprimento de preceito fundamental. Os efeitos dessa declaração, exarada pelo Supremo Tribunal Federal, atingem a todos, operando-se erga omnes, e, em regra, ex tunc (retroativamente) [07].
A modalidade de controle concentrado de constitucionalidade é também chamada de controle abstrato de constitucionalidade, vez que não há um caso concreto posto à apreciação do órgão judicial [08].
Nesta modalidade, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal não torna a lei inconstitucional. A norma impugnada, na verdade, já estava inquinada do vício da inconstitucionalidade, havendo, naquele momento, apenas a declaração da sua incongruência com a Constituição Federal. Neste sentido, Luís Roberto Barroso, alinhando-se à corrente doutrinária dominante, menciona que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter declaratório e não constitutivo, pois limita-se a reconhecer uma situação preexistente [09]. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal veio ao longo do tempo mitigando a regra e reconhecendo situações jurídicas consolidadas pela norma julgada inconstitucional. A posição adotada pela Suprema Corte acabou culminando com o disposto no art. 27 da Lei nº 9868, de 10 de novembro de 1999, que ampliou a competência discricionária da Suprema Corte para decidir quanto ao caráter retroativo da declaração de inconstitucionalidade [10].
O controle difuso, por seu turno, ocorre no âmbito de um caso concreto a que as partes submetem à análise do Poder Judiciário, ou seja, "uma controvérsia real, decorrente de uma situação jurídica objetiva" [11]. Daí se dizer que se realiza de forma incidental, podendo se dar em qualquer processo posto à apreciação de magistrados, sejam estes de primeira instância ou, até mesmo, de Tribunais Superiores.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes esclarece que:
O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, também no direito brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido à apreciação do Poder Judiciário [12].
Vale dizer, no controle difuso, a questão acerca da constitucionalidade da norma, não integra o objeto da lide, como no controle concentrado [13].
Quanto aos seus efeitos, a declaração originada em sede de controle difuso, via de regra, opera efeitos ex tunc (retroativos), valendo somente para as partes do processo [14].
No que diz respeito à sua inserção no direito pátrio, o controle difuso de constitucionalidade tem suas origens no Decreto 848, de 1890, em que se previa que: "na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte" [15]. Desse modo, permitiu-se que a fiscalização dos atos normativos estatais pudesse ser feita por qualquer juiz ou tribunal, no exame de caso concreto, levado à apreciação do judiciário por iniciativa das partes [16].
O controle difuso de constitucionalidade é, portanto, aquele em que se permite a todo juiz ou tribunal, no exercício jurisdicional, fiscalizar a constitucionalidade de determinados atos em face de casos concretos, podendo ser exercido em qualquer tipo de ação. Também não restam dúvidas quanto ao seu cabimento em face de atos normativos concretos, as chamadas leis de efeitos concretos, posto que estas são consideradas leis apenas em sentido formal [17].
Em síntese, a principal característica do controle difuso se consubstancia no fato de que a inconstitucionalidade é levantada num processo já em andamento, gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex tunc" [18].
Cristalina é a lição de Luís Roberto Barroso quando afirma: "o controle incidental de constitucionalidade é exercido no desempenho normal da função judicial, que consiste na interpretação e aplicação do Direito para a solução de litígios" [19].
Assim, o controle incidental pressupõe a existência de uma ação judicial, um conflito de interesses em que se tenha suscitado a inconstitucionalidade, como fundamento para acolhimento do pedido ou a rejeição deste. Desse modo, ao juiz, se convencido quanto à alegação de inconstitucionalidade da norma, cabe negar-lhe aplicação no caso concreto posto à sua apreciação [20].
A norma declarada inconstitucional, portanto, continua produzindo efeitos a terceiros. Não é, até então, extirpada do ordenamento jurídico. Sabe-se, no entanto, que a decisão em sede de controle incidental pode atingir terceiros que não participaram da lide. Isto só se dará se houver decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se a ação for decidida por este Órgão através de recurso extraordinário [21], interposto pelas partes [22]. Neste caso, acolhida a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal, o Senado Federal poderá, por meio de resolução, suspender sua executoriedade, com efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, não retroativos.
Por fim, deve-se destacar que outras denominações também são utilizadas para designar o controle difuso tais como controle concreto, aberto, incidental, descentralizado ou por via de exceção.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdictional da constitucionalidade das leis. 2.ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 3. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1992.
MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. In: MILARÉ, Édis. (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade da Leis. 1. ed. São Paulo:Saraiva, 1988.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade- Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:Forense, 1995.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros.
Notas
01 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 45.
02 NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade da Leis. 1. ed. São Paulo:Saraiva, 1988. p. 74.
03 BARROSO, Luís Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro:exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.
04 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 45.
05 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 2.
06 Loc. cit.
07 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 3. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1992.
POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro:Forense, 1995.
08 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 114.
09 Ibid. p.14.
10 Ibid. p.18.
11 BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdictional da constitucionalidade das leis. 2.ed. Rio de Janeiro:Forense, 1968. p. 99.
12 MENDES, Gilmar Ferreira. Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade. In: MILARÉ, Édis. (Coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 199.
13 BARROSO, Luís Roberto. Op cit. p.72.
14 POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade- Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
15 MENDES, Gilmar Ferreira. Op cit. p. 198.
16 PALU, Oswaldo Luiz.Op cit.
17 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004, p.110-111.
18 SILVA, José Afonso da. Op cit. p.54.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op cit.
POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
19 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p.71.
20 Loc. cit.
21 Ibid. p. 72.
22 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Op. cit.
POLETTI, Ronaldo. Op. cit.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade. In: Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba: Generis, Ano I, agosto de 1994, p. 371.