1. Breve análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou, por diversas vezes, questionamentos acerca da viabilidade da ação civil pública como mecanismo apto ao exercício do controle difuso de constitucionalidade.
O Recurso Especial nº 49.272-6/RS, que teve como relator o Min.Demócrito Reinaldo, trouxe previsão quanto à utilização da ação civil pública na defesa dos interesses individuais homogêneos, em razão da modificação introduzida pelo artigo 117 da Lei 8078/90 no artigo 21 da Lei 7.347/85. O julgado asseverou que, na hipótese posta em julgamento, os interesses individuais podiam ser visualizados sob forma coletiva e impessoal, transcendendo a esfera de interesses puramente individuais. Dessa forma, possibilitou-se a declaração de inconstitucionalidade, por meio da ação civil pública, de norma que impunha taxa de iluminação pública aos residentes de determinado município. O voto do Ministro Relator destacou, ainda: "o uso da ação civil pública, para evitar as inumeráveis demandas judiciais (economia processual) e evitar decisões incongruentes sobre idênticas questões jurídicas" [01].
O Recurso Especial nº 109.013 adotou o mesmo posicionamento do julgado anterior, tendo o Min. Humberto Gomes de Barros, relator do feito, observado que a pretensão manifestada pelo Ministério Público no referido processo não se resumiu à declaração de inconstitucionalidade da Lei.
Assim sendo, asseverou: "nada impede que o controle tópico da inconstitucionalidade se efetue no curso do processo gerado pela ação civil pública" [02].
No entanto, no julgamento do Recurso Especial nº 134.979, o eminente relator, Ministro Garcia Vieira, entendeu pela impossibilidade do uso da ação civil pública para declarar, mesmo que de forma incidental, a inconstitucionalidade de lei municipal. Em suas razões, o ilustre julgador destacou que:
Embora o Dr. Promotor de Justiça tenha afirmado às fls.02 da inicial, que esta ação civil pública era proposta com preceito cominatório de não fazer, cumulada com declaração incidental de inconstitucionalidade(...), a sua pretensão final, manifestada às fls.08, de sua inicial, foi de procedência da ação para declarar, definitivamente, a inconstitucionalidade da citada norma do município(...)O MM. Juiz singular, em sua respeitável sentença de fls.50/53, se limitou a declarar a inconstitucionalidade da citada lei municipal(...)". Desse modo, concluiu o Ministro: "Não foi uma decisão incidental e concreta(...)Restou, então, o uso da ação civil pública para substituir a ação direta de inconstitucionalidade ou como forma paralela de declaração da inconstitucionalidade e isso não é possível [03].
Decerto, a ação civil pública não pode ser utilizada como instrumento substitutivo da ação direta de inconstitucionalidade. As duas modalidades de ação albergam objetos diferentes, ou seja, atendem a pedidos distintos, conforme já referido em capítulo anterior.
A ação civil pública em que se busca apenas a declaração de inconstitucionalidade da norma não pode, portanto, ser admitida, já que invade seara reservada à ação direta de inconstitucionalidade e, pode-se dizer, frustra a lista limitada pela Constituição Federal de legitimados à sua propositura.
No entanto, nada impede que o pedido na ação civil pública se fundamente na declaração de inconstitucionalidade da norma, o que é totalmente distinto. Felizmente, o nosso Pretório Excelso mostrou-se atento a essa distinção.
2. Breve análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal também pareceu apresentar-se, num primeiro momento, contrário à possibilidade de exercício do controle difuso de constitucionalidade por meio de ações civis públicas.
No julgamento da Reclamação 434/SP, o Supremo Tribunal Federal não admitiu a alegação de inconstitucionalidade, em sede de ações coletivas, de lei ou ato normativo estadual ou federal, mesmo que incidenter tantum. O relator do feito entendeu que: "as ações objeto da reclamação não visavam ao julgamento de uma relação jurídica concreta, mas ao da validade de lei em tese, competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a, da CF)". O eminente relator concluiu seu raciocínio, asseverando que:
Configurada a usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado, declara-se a nulidade ab initio das referidas ações, determinando seu arquivamento, por não possuírem as autores legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade [04].
De fato, a nossa Suprema Corte assim decidiu, entendendo que a aceitação da ação civil pública em tais condições, quais sejam, como mecanismo de exercício do controle difuso de constitucionalidade, acabaria representando uma agressão indireta à competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Isto, pois o rigor da coisa julgada na ação coletiva impossibilitaria posterior pronunciamento judicial em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Na verdade, a possibilidade de exercício do controle incidental de constitucionalidade por meio de ação civil pública foi negada somente porque se pretendeu utilizá-la em substituição à ação direta de inconstitucionalidade. Valem, portanto, os mesmos comentários trazidos pelo Ministro Garcia Vieira, no julgamento do Recurso Especial nº 134.979, ou seja, a ação civil pública não pode se configurar em instrumento processual substitutivo da ação direta de inconstitucionalidade [05].
Decerto, a ação civil pública sob nenhuma hipótese pode se prestar ao ataque de lei em tese, posto que, assim, extravasaria o papel que lhe incumbe, invadindo a esfera de atuação imaginada pelo constituinte originário para ação direta de inconstitucionalidade. No entanto, a situação é distinta se a declaração de inconstitucionalidade é mero fundamento para o pedido na ação civil pública. Sensível a essa distinção a Suprema Corte, nos julgamentos das Reclamações 600/SP [06] e 602/SP [07] passou a acatar a possibilidade de exercício do controle de constitucionalidade, somente pela via incidental, em ações civis públicas. Veja-se a ementa que segue transcrita:
RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONDENOU INSTITUIÇÃO BANCÁRIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGENTE, APÓS AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDERÁ-LA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, A, DA CF. Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da reclamação [08].
Ora, teria o Supremo Tribunal Federal modificado diametralmente o seu entendimento? Na verdade, não houve qualquer mudança brusca na linha de entendimento em que se guiava o Excelso Pretório. Ocorre que nas situações que envolvem os últimos julgados colacionados, a ação civil pública fora utilizada do modo como idealizada pelo legislador, não pretendendo ser utilizada de maneira a ocupar o lugar reservado à ação direta de inconstitucionalidade. Tanto é assim, que os fundamentos trazidos pela Suprema Corte caminham no sentido de que o exercício do controle difuso da constitucionalidade por meio de ação civil pública sempre será autorizado, caso o referido instrumento seja utilizado para seus devidos fins e não em substituição à ação direta de inconstitucionalidade.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se, afirmando que a pretensão da ação civil pública diz respeito à bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, assim, inalcançável pela via do controle abstrato, não se podendo falar em substituição à ação direta de inconstitucionalidade, nem ao menos, em invasão de sua competência privativa, em sede de controle concentrado.
A nossa Suprema Corte também destacou que a convivência harmônica entre os dois modelos de controle de constitucionalidade, o difuso e o concentrado, deve ser preservada, até porque a ação civil pública estará sujeita a toda uma sucessão recursal, podendo ser objeto de exame, em sede de recurso extraordinário, pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
Esse entendimento também encontra reflexo no julgamento do Recurso Extraordinário nº 227.159/GO, cuja ementa ora se transcreve:
Recurso extraordinário. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público [09].
A propósito, também a decisão monocrática do Min. Sepúlveda Pertence, na Reclamação 1.017/SP, em que se explicita o critério utilizado pela Corte:
Certo, em nosso complexo sistema de convivência do sistema concentrado e direto com o sistema difuso e incidente de controle de normas, não se discute que, nesse último, a questão da inconstitucionalidade possa traduzir o fundamento principal, quiçá o único, de uma demanda, sem que, no entanto, essa se confunda por isso com a ação direta: basta que nela se veicule pretensão que, na via do controle abstrato, seria inadmissível [10][11].
Do mesmo modo, pode-se entender viável o controle difuso da constitucionalidade dos atos normativos por meio de ação popular. Para tanto, a questão constitucional suscitada deve apresentar-se apenas como fundamento do pedido, fator que, assim como na ação civil pública, distinguirá a ação popular da ação direta de inconstitucionalidade.
O critério utilizado pelo Supremo é, portanto, facilmente reconhecível. Trata-se de verificar se a controvérsia se funda numa relação jurídica determinada, hipótese em que se estaria diante de litígio concreto, em que a declaração da inconstitucionalidade é apenas fundamento da pretensão e não seu objeto principal. Nestes casos, resta incontroverso que a ação civil pública não é utilizada com fins de substituir à ação direta de inconstitucionalidade.
Ainda assim, vislumbra-se certa resistência quanto à "perplexidade" causada em virtude de o exercício do controle difuso em ações civis públicas parecer surtir os mesmos efeitos práticos do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, sempre que aquelas ações coletivas tratassem de interesses difusos. Estes, por sua abrangência, reclamariam decisões tendentes a atingir um número indefinido de pessoas, partes ou não, na relação processual [12]. Quanto ao tema, a decisão monocrática do Min. Celso de Mello, em sede liminar, na Reclamação 1.733/SP, caracteriza-se num importante marco da evolução jurisprudencial, tornando-se valioso precedente, que, oportunamente se transcreve:
Ação Civil Pública. Controle Incidental de Constitucionalidade. Questão prejudicial. Possibilidade. Inocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
- O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal [13].
A referida decisão foi posteriormente citada no Informativo de nº 212 do Supremo Tribunal Federal, no trecho a seguir transcrito, consagrando a posição adotada pela nossa Suprema Corte:
É inquestionável que a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, além de traduzir situação configuradora de abuso do poder de demandar, também caracterizará hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.[...]. Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público [14].
Mais recentemente, o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal foi referendado pelo que consta de fragmento do Informativo de nº 260, a seguir reproduzido:
O controle difuso de constitucionalidade das leis pode ser exercido em sede de ação civil pública, no juízo de primeiro grau, quando for necessário para a decisão da hipótese concreta, sendo legitimado para a propositura da ação o Ministério Público. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para determinar o regular processamento de ação civil pública - cuja inicial havia sido liminarmente indeferida sob o fundamento de não constituir a mesma meio idôneo para o questionamento da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo - proposta pelo Ministério Público em defesa do patrimônio público, na qual se pleiteia a declaração de nulidade de ato normativo municipal que majorou os subsídios de vereador, com a conseqüente restituição aos cofres públicos das quantias indevidamente recebidas. Precedentes citados: RCL 600-SP e RCL 602-SP (acórdãos pendentes de publicação, v. Informativo 82) [15].
Enfim, inequívocas são as palavras do Supremo Tribunal Federal, que consagrou o entendimento que defende a idoneidade da ação civil pública para o exercício do controle difuso de constitucionalidade, não só quando envolvidos direitos individuais homogêneos e coletivos, mas também nas ações em que se busca a tutela jurisdicional dos direitos difusos. A mera possibilidade de semelhança entre os efeitos práticos produzidos por uma declaração incidental de inconstitucionalidade, em ação civil pública, e uma declaração produzida em sede de controle abstrato não configura razão suficiente a determinar a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, para tratar da mesma questão de fundo constitucional em sede de controle abstrato.
De fato, os julgados anteriormente apreciados somente atestam que os argumentos de melhor técnica e precisão jurídica são os que corroboram ao entendimento aqui defendido. Resta, também, insegura e frágil, a tese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ora, a própria Corte Constitucional, cuja competência estaria sendo usurpada, permite compatibilizar o uso da ação civil pública ao exercício do controle difuso de constitucionalidade.
Notas
01 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil. Ação civil pública para defesa de interesses e direitos individuais homogêneos. Taxa de iluminação pública. Possibilidade. Recurso Especial nº 49.272-RS (1994/0016322-3). Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Município de Alvorada. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Brasília, DF, 21 de setembro de 1994. LEX - STJ, São Paulo, vol. 67, p. 235.
02 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil. Ação civil pública. Cancelamento de taxa ilegal. Legitimidade do Ministério Público. Declaração incidente de inconstitucionalidade. I-O Ministério Público está legitimado para o exercício de ação civil pública no exercício de cobrança de taxa ilegal. II-É viável em processo de ação civil pública, a declaração de incidente de inconstitucuionalidade. Recurso Especial nº 109.013-MG (196/0060645-5). Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Município de Uberlândia. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Brasília, DF, 17 de junho de 1997. Publicado no DJ de 25.08.1997, p. 39299.
03 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil. Ação civil pública. Preceito cominatório. Taxa de iluminação. Constitucionalidade de lei municipal. Unidade do Direito. Na sentença, declarou-se a inconstitucionalidade da lei municipal 70/1989. Impossibilidade do uso da ação civil pública para substituir a ação direta inconstitucionalidade. A unidade do Direito substantivo é estabelecida pela Constituição. Recurso Especial nº 134979-GO (1997/0039028-4). Recorrente: Ministério Público do Estado de Goiás. Recorrido: Município de Turvelândia. Relator: Ministro Garcia Vieira. Brasília, DF, 09 de setembro de 1997. Publicado no DJ de 06.10.1997, p. 49903.
04 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Reclamação. Controle concentrado. Competência do Supremo Tribunal Federal. As ações em curso na 2º e 3º Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo não visam ao julgamento de uma relação jurídica concreta, mas ao da validade de lei em tese, de competência exclusiva do Supremo Tribunal (artigo 102, I, alínea "a" da Constituição da República). Configurada a usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado, declara-se a nulidade ab initio das referidas ações, determinando seu arquivamento, por não possuírem as autoras legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Reclamação nº 434/SP. Reclamante: Ministério Público Federal. Reclamados: Juizes de Direito da 2º e da 3º Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo. Relator: Ministro Francisco Rezek. Brasília, DF, 10 de dezembro de 1994. Publicado no DJ de 09.12.1994, p. 34081.
05 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processual Civil. Ação civil pública. Preceito cominatório. Taxa de iluminação. Constitucionalidade de lei municipal. Unidade do Direito. Na sentença, declarou-se a inconstitucionalidade da lei municipal 70/1989. Impossibilidade do uso da ação civil pública para substituir a ação direta inconstitucionalidade. A unidade do Direito substantivo é estabelecida pela Constituição. Recurso Especial nº 134979-GO (1997/0039028-4). Recorrente: Ministério Público do Estado de Goiás. Recorrido: Município de Turvelândia. Relator: Ministro Garcia Vieira. Brasília, DF, 09 de setembro de 1997. Publicado no DJ de 06.10.1997, p. 49903.
06 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Reclamação. Na ação civil pública, ora em julgamento, dá-se controle de constitucionalidade de Lei nº 8024/1990, por via difusa. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, ut art. 16 da Lei nº 7347/1985, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF. Reclamação nº 600/SP. Reclamante: Banco Sudameris Brasil S/A. Reclamado: 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília, DF, 03 de setembro de 1997. Publicado no DJ de 05.12.2003, p. 19.
07 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Reclamação. Ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 602/SP. Reclamante: Banco Mercantil de São Paulo S/A. Reclamado: 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Brasília, DF, 03 de setembro de 1997. Publicado no DJ de 14.02.2003, p. 59.
08 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Reclamação. Ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 602/SP. Reclamante: Banco Mercantil de São Paulo S/A. Reclamado: 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Brasília, DF, 03 de setembro de 1997. Publicado no DJ de 14.02.2003, p. 59.
09 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Recurso Extraordinário. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local". Recurso Extraordinário nº 227.159/GO. Recorrente: Ministério Público Estadual. Recorridos: Câmara Municipal de Pirenópolis e outros. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília, DF, 12 de março de 2002. Publicado no DJ de 17.05.2002, p. 73.
10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Reclamação. Usurpação da competência do STF (CRFB, art. 102, I, l). Ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental formulado, configura hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade. Reclamação nº 1017/SP. Reclamante: Ministério Público Federal. Reclamada: Juíza Federal da 16º Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, DF, 07 de abril de 2005. Lex - Jurisprudência do STF, vol. 27, nº 320, 2005, p. 228-238.
11 Note-se, o julgado colacionado não admitiu, na hipótese, o manejo da ação coletiva somente porque a questão constitucional constava como integrante do pedido, configurando-se como objeto da causa, o que configuraria efetiva invasão de espaço reservado à ação direta de inconstitucionalidade.
12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Reclamação. Em se tratando de pessoas identificáveis, com direitos individuais homogêneos, a que se refere o inciso III do art. 81 da Lei nº 8.078/90, a decisão só alcança este grupo de pessoas, cabendo adaptar, para o caso concreto, o alcance do efeito erga omnes desta decisão, tal como previsto no art. 16 da Lei nº 7.347/85, não se confundindo o seu alcance com o das decisões proferidas em ação direta de inconstitucionalidade. Situação diversa ocorreria se a ação civil pública estivesse preordenada a defender direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado art. 81), quando, então, a decisão teria efeito erga omnes, na acepção usual da expressão. Reclamação nº 554/MG. Reclamante: Banco Bandeirantes S/A e outros. Reclamado: Juiz da 3º Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Brasília, DF, 13 de novembro de 1997. Publicado no DJ de 26.11.1997, p. 61738.
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processual Civil. Medida Cautelar na Reclamação. Ação civil pública. Controle incidental de constitucionalidade. Questão prejudicial. Possibilidade. Inocorrência de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 1733/SP. Reclamantes: Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB e outro. Reclamado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 24 de novembro de 2000. Publicado no DJ de 01.12.2000, p. 103.
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 212. Ação Civil Pública e Controle Difuso (Transcrições). Reclamação 1733/SP (medida liminar). Relator: Ministro Celso de Mello. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info212.asp>. Acesso em: 10 set. 2006.
15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo nº 260. Ação Civil Pública e Controle Difuso. O controle difuso de constitucionalidade das leis pode ser exercido em sede de ação civil pública, no juízo de primeiro grau, quando for necessário para a decisão da hipótese concreta, sendo legitimado para a propositura da ação o Ministério Público. Precedentes citados: RCL 600-SP e RCL 602-SP (acórdãos pendentes de publicação, v. Informativo 82). Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info260.asp>. Acesso em: 10 set. 2006.