Resumo: O presente estudo tem por objetivo estudar algumas questões polêmicas sobre os aspectos advindos com a Lei número 14.230/2021 sobre a Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992). Busca-se, através de pesquisa bibliográfica, analisar, entender e expor situações atinentes às mudanças perpetradas pela alteração legislativa recente, como o real objetivo do legislador, o que segue válido, quem será beneficiado, quais serão os prejuízos. Por fim, aborda-se a imbricação das alterações em relação à sociedade. Os tópicos referidos são analisados sob uma perspectiva doutrinária e jurisprudencial, sobretudo atentando-se ao Recurso Extraordinário – agravo em - (ARE) 843.989 e às Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) números 4.295, 7.042, 7.043 e 7236, no Supremo Tribunal Federal (STF), concluindo-se o trabalho com o devido cotejo às normas administrativa e constitucional.
Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Lei nº 14.230/2021. Judicialização.
Sumário: 1. Introdução; 2. Legislação de regência; 3. Principais alterações na Lei de Improbidade Administrativa; 4. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.295, 7.042, 7.043 e 7.236 e o Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 843.989; 4.1. O Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 843.989-PR; 4.2. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.295; 4.3. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7.042 e 7.043; 4.4. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.236; 5. Imbricações e análise de algumas alterações; 6. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 (CF/88), no artigo 37, “caput”, elenca princípios balizadores da atuação da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a saber: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. (VADE MECUM, 2024, p. 46)
Prosseguindo, no § 4º do artigo referido (Vade Mecum, 2024, p. 46), menciona, de forma geral, as sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa, ou seja: “[...] importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”.
Ante a previsão constitucional, logo foi aprovada e entrou em vigor a Lei nº 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa e dá outras providências.
A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) vigorou por quase 30 (trinta) anos, vez por outra com alterações pontuais, tendo tido, no mais das vezes, interpretações formadas a partir de entendimentos jurisprudenciais.
Com efeito, recentemente, o legislador entendeu ser necessária uma reforma em seu conteúdo (mantida a numeração dos artigos), que se perfectibilizou com a apresentação, discussão, aprovação e entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, a qual se mostrou bastante ampla e radical, inclusive desconsiderando entendimentos sedimentados de Tribunais Superiores.
Como referido, a novidade legislativa propiciou a alteração praticamente integral da lei nº 8.429/92. No dizer de Rafael Rezende Carvalho Oliveira (2022): “Formalmente, restou preservada a numeração da LIA, mas, sob o aspecto material, o seu conteúdo foi intensamente alterado. Trata-se, na realidade, de uma nova lei com a mesma numeração.”.
Dada a relevância do tema improbidade administrativa, porquanto em questão princípios constitucionais, servidores e bens públicos, trar-se-ão alguns aspectos polêmicos envolvendo as alterações legislativas proporcionadas pela Lei nº 14.230/21.
Para fins do presente trabalho, a despeito de outros igualmente importantes, serão abordados os seguintes: 01) os mecanismos que regulamentavam a improbidade administrativa no Brasil; 02) os principais pontos alterados na lei de improbidade pela norma nº 14.230/2021; 03) judicializações: Recurso Extraordinário (Agravo em) – ARE 843.989, Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADIs) 4.295, 7.042, 7.043 e 7.236; bem como: 04) algumas imbricações positivas e outras negativas das modificações.
O objetivo geral do presente trabalho é analisar e compreender situações atinentes às modificações incidentes sobre a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), perpetradas pela Lei nº 14.230/2021, que alterou praticamente quase que na integralidade a 8.429/92, enfim, o objetivo do legislador, bem como os benefícios e consequências à sociedade.
A presente pesquisa se justifica considerada a relevância da preservação dos bens públicos e da probidade no serviço público, sendo a Lei 8.429/92 a norma que veio regulamentar o §4º, do artigo 37 da Constituição Federal, constituindo-se de importância ímpar no que tange ao combate à corrupção.
A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, sempre despida de preconceitos e/ou de segundas intenções, pretendendo exclusivamente contribuir para o debate, trazendo à reflexão as questões abordadas, que tratam diretamente de controle, probidade, respeito e zelo aos serviços, bens públicos e à própria Constituição Federal, de interesse da maior parte da sociedade brasileira.
2. LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA
A base da improbidade administrativa advém da Constituição Federal, especificamente do § 4º do artigo 37 (Vade Mecum, 2024, fls. 44-46), cujo conteúdo se transcreve, para o melhor entendimento:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Para Matheus Carvalho (2021, p. 1.224), a menção referida, conforme entendimento majoritário, trata-se de rol de sanções mínimas a serem aplicadas, meramente exemplificativo, não as esgotando.
Em atendimento ao dispositivo constitucional citado temos a Lei nº 8.429/92, a qual regulamenta os atos de improbidade e relaciona uma lista mais extensa de sanções do que aquelas dispostas na Constituição Federal.
Como aludido, a Lei de Improbidade Administrativa visa resguardar os princípios administrativos e, dessa forma, não deve ser aplicada para meras irregularidades ou transgressões disciplinares, a serem devidamente apuradas em processo disciplinar. (CARVALHO, 2021, p. 1216).
São espécies de improbidade administrativa: a) atos que importam enriquecimento ilícito; b) atos que causam prejuízo ao erário; c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, todos conforme artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade, já sob as alterações proporcionadas pela Lei nº 14.230/2021, ressalvados tipos previstos em leis especiais, a teor do disposto no respectivo artigo 1º, § 1º, daquela. (VADE MECUM, 2024, fls. 1472-1473)
No artigo 2º da Lei de Improbidade, encontramos o conceito de agente público, que se colaciona, de modo a facilitar a compreensão deste trabalho:
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (VADE MECUM, 2024, fl. 1472)
Importante observar, ainda, o contido no artigo 3º da Lei de Improbidade (Vade Mecum, 2024, fl. 1472), no sentido de que suas disposições se aplicam, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática de ato de improbidade.
3. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Considerando as mudanças perpetradas na Lei nº 8.429/1992 (LIA), pela norma nº 14.230/2021, restaram incólumes apenas os artigos 15 e 19 daquela.
O advogado e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) Rafael Da Cás Maffini (2021), de modo bastante didático, relacionou dez principais alterações perpetradas na Lei 8.429/92 pela de número 14.230/21. Vejamos:
1 - DOLO: REQUISITO OBRIGATÓRIO PARA IMPUTAÇÃO DAS CONDUTAS
Como era: o dolo não constituía elemento essencial para configuração do ato de improbidade administrativa.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: torna-se elemento essencial. Se o gestor agiu culposamente (imperícia, negligência ou imprudência), afasta-se a improbidade.
2 - DESCRIÇÃO DAS CONDUTAS TÍPICAS EM ROL TAXATIVO
Como era: considerado exemplificativo, ou seja, a lista estava “em aberto”, passível de interpretação, a partir dos conceitos bastante genéricos contidos na Lei.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: os tipos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9º) e lesão ao erário (art. 10) seguem tendo um rol exemplificativo. Mas o tipo de improbidade que viola os princípios da administração pública (art. 11) passa a conter um rol taxativo, quer dizer, trata-se de lista determinada, sem margem para interpretação.
3 - PRAZOS PRESCRICIONAIS
Como era: Havia regras diferentes para os agentes públicos ocupantes de cargos efetivos ou empregos públicos (mesmo prazo para aplicação da pena de demissão) e para aqueles ocupantes de cargos em comissão, funções de confiança e mandatos eletivos (cinco anos a contar do término do vínculo).
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: oito anos, contados do fato ou, em caso de infrações permanentes, da cessação do ato ilícito. Passa a existir marcos interruptivos da prescrição (propositura da ação, sentença, acórdão de segundo grau, acórdão do STJ e acórdão do STF), a partir dos quais o prazo será de quatro anos, de modo que se mostra cabível, em tese, a prescrição intercorrente.
4 - COMPETÊNCIA PARA PROPOSITURA DA AÇÃO E REGRA DE TRANSIÇÃO
Como era: Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: exclusividade da propositura pelo Ministério Público. Para os casos em curso ajuizados pela Fazenda Pública, o MP terá um ano para manifestar interesse, sob pena de extinção.
5 - TIPIFICAÇÃO
Como era: o juiz pode condenar o réu com base em norma diversa da pretendida na inicial, ou seja, não fica vinculado à pretensão do autor.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: o juiz não pode condenar o réu por tipo diverso daquele definido na petição inicial. Além disso, fica expressa a regras de que para cada ato de improbidade somente será incidente um dos tipos previstos na lei.
6 - RÉUS (AGENTES PÚBLICOS E TERCEIROS)
Como era: além dos agentes públicos, a lei se mostrava aplicável àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: além dos agentes públicos, em relação aos terceiros que induzam ou concorram dolosamente para a prática dos atos de improbidade administrativa. Exclui-se a responsabilização de terceiro meramente beneficiário do ato de improbidade administrativa. Destaca-se que sócios/diretores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação.
7- INDISPONIBILIDADE DE BENS
Como era: o risco de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo era presumido. Inocorrente distinção acerca da ordem preferencial de bloqueio de bens. As contas bancárias eram as primeiras a serem bloqueadas.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: deve haver demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo. Restringe o bloqueio direto das contas bancárias dos acusados, com preferência ao bloqueio de bens de menor liquidez, como imóveis e automóveis. Veda indisponibilidade do bem de família do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida
8 - COMPENSAÇÃO
Como era: prevalecia o entendimento da independência das esferas.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: sanções eventualmente aplicadas em outras esferas deverão ser compensadas com as sanções aplicadas na ação de improbidade
9 - MOMENTO DE APLICAÇÃO DAS PENAS; PRESERVAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
Como era: só havia previsão de necessidade de trânsito em julgado para as penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, havendo severo debate em relação às demais punições. A lei nada tratava sobre os efeitos das condenações nas atividades empresariais das pessoas jurídicas condenadas.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: passa a ser necessário o trânsito em julgado para a execução de todas as penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa. A lei passa a dispor sobre a necessidade de consideração dos efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção das atividades das pessoas jurídicas responsabilizadas. Neste sentido, a proibição de contratar com o Poder Público ordinariamente fica restrita ao ente público lesado e somente em casos excepcionais e devidamente justificados será tal pena aplicada a outras esferas governamentais.
10 - UNIFICAÇÃO DE SANÇÕES; E ABSOLVIÇÃO PENAL E SEUS REFLEXOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA
Como era: inexistente previsão legal regrando unificação de sanções proferidas em outros processos. Somente hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria produzem efeito na ação de improbidade.
Como ficou com a Lei nº 14.230/2021: a requerimento do réu, na fase de cumprimento da sentença, o juiz unificará eventuais sanções aplicadas com outras já impostas em outros processos, tendo em vista a eventual continuidade de ilícito ou a prática de diversas ilicitudes. A absolvição com fundamento em quaisquer das hipóteses do art. 386. do CPP produzem efeito na ação de improbidade. (Grifos constantes no original)
Referido doutrinador salienta, ainda, que, em a nova norma dispondo sobre a aplicabilidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema de improbidade, isso trará uma séria de influências e garantias previstas no âmbito dos direitos penal e processual penal. (MAFFINI, 2021).
Para Marçal Justen filho (2021) “a mais notória alteração na Lei de Improbidade foi a eliminação do sancionamento por improbidade no caso de culpa”, conforme referido no início da citação anterior.
Na linha do antes lecionado, na nova redação do artigo 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/92, é necessário que se tenha "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11, não bastando a voluntariedade do agente”. (VADE MECUM, 2024, fl. 1.471)
A bem da verdade, sabe-se que há outras igualmente importantes, ou mais do que as citadas, que, no decorrer do presente, serão mencionadas e analisadas.
4. AS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.295, 7.042, 7.043 E 7.236 E O AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ARE) 843.989
Dada a imensa quantidade de alterações proporcionadas na Lei 8.429/92 pela de nº 14.230/2021, referente ao tema em comento houve o ingresso de algumas ações diretas de inconstitucionalidade e, da mesma forma, apreciação de agravo em recurso extraordinário.
Como se perceberá, as decisões exaradas no ARE 843.989 e nas ADIs de números 4.295, 7.042, 7.043 e 7.236, impactam diretamente no objeto da pesquisa em tela, sendo de extrema importância a análise em conjunto em relação aos pontos abordados que forem pertinentes, conforme se discorrerá na sequência.
No Agravo em Recurso Extraordinário nº 843.989 foram apreciadas questões relativamente à (ir)retroatividade da norma benéfica da Lei nº 14.230/21 atinente à modalidade culposa do ato de improbidade administrativa e também no que tange ao novo regime prescricional igualmente previsto na legislação mencionada.
No que concerne às três primeiras Ações Diretas de Inconstitucionalidades citadas, houve julgamentos e os respectivos trânsitos.
A última, por sua vez, aguarda análise do mérito, tendo sido levada à pauta recentemente (em maio de 2024), entretanto, após o voto do relator (Ministro Alexandre de Moraes), houve pedido de vista por parte do decano da Corte (Ministro Gilmar Mendes).
Em até o prazo de noventa (90) dias a ação ser liberada para o prosseguimento do respectivo julgamento.
Dada a relevância jurídica do tema: (im)probidade administrativa, a envolver sobretudo questões atinentes a bens e/ou patrimônio públicos, no mais das vezes, a expectativa é que haja o julgamento de fato quando da próxima liberação referida.
4.1. O Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 843.989-PR
No recurso nº ARE 843.989 foi objeto de abordagem a questão da (ir)retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, especialmente: a (des)necessidade da presença de dolo para configuração de improbidade, e a (ir)retroatividade da revogação da modalidade culposa do ato praticado na vigência do texto anterior à lei mencionada.
Um dos mais importantes doutrinadores da matéria, o advogado Fábio Medina Osório (2021), tão logo publicada a lei referida, em excelente estudo referente à retroatividade da lei mais benéfica em Direito Administrativo Sancionador, discorreu:
[...] Trata-se, pois, de lei posterior mais benéfica, o que implica em sua retroatividade, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, pois as garantias penais, por simetria, se aplicam ao direito administrativo sancionador, conforme nossa doutrina preconiza desde longa data quanto às ações de improbidade e consoante jurisprudência remansosa dos Tribunais Superiores pátrios.
[...]
Com efeito, o Direito Administrativo Sancionador nasce e se alimenta de muitos dos princípios orientadores do Direito Penal, balizando-se, portanto, por princípios normativos constitucionais que objetivam, em última análise, limitar o arbítrio do Estado, em respeito às liberdades públicas e individuais dos cidadãos.
[...]
Nesse sentido, cumpre lembrar que a incidência dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador ao terreno da improbidade administrativa, na linha preconizada desde 1999 por nossa doutrina, foi expressamente incorporada ao sistema jurídico brasileiro com o § 4º do artigo 1º da nova redação da lei de improbidade [...].
[...]
Portanto, pela superveniência da impossibilidade jurídica do pedido, as ações em andamento devem, de imediato, merecer julgamento de improcedência antecipada, quando versarem sobre fatos atípicos. (Grifos nossos)
De fato, a Lei 14.230/2021 deu nova redação ao artigo 1º da 8.429/1992 e incluiu o respectivo parágrafo 4º, conforme se verifica na sequência:
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.
Parágrafo único. (Revogado).
§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (VADE MECUM, 2024, fls. 1.471-1.472, grifo nosso)
O caso levado à discussão no ARE 843.989 foi analisado sob repercussão geral (Tema 1.199) em 18.08.2022, com trânsito em julgado em 16.02.2023 e deu ensejo à seguinte tese:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (STF, 2023, grifo nosso)
4.2. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.295
O Plenário do STF julgou, em sessão virtual, de 11 a 21 de agosto de 2023, a ADI nº 4.295, transitada em julgado em 10 de outubro do respectivo ano, cuja extrato da decisão restou redigido da seguinte forma:
O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada esta ação direta em relação aos arts. 3º, 9º, 10, 11, 17, 20, 22 e 23 da Lei 8.429/1992, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, e, no que concerne aos demais dispositivos, julgou improcedentes os pedidos, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 11.8.2023 a 21.8.2023. (STF, 2023).
Rodolfo Pena (2023), de maneira bastante didática, ensina o que, de fato, ficara sedimentado:
Na decisão ora analisada (ADI 4295), foram questionados diversos dispositivos da lei, conforme apresentaremos adiante.
1. Inclusão do Agente Político no sistema de responsabilização por improbidade (art. 2º)
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.
Em relação ao art. 2º, buscava-se a exclusão dos agentes políticos da sistemática de responsabilização por improbidade administrativa, por já estarem sujeitos à responsabilização político-administrativa dos crimes de responsabilidade.
A Corte julgou constitucional o dispositivo, reafirmando a sua jurisprudência no sentido de que, com exceção do Presidente da República, os Agentes Políticos se submetem ao duplo regime sancionatório , respondendo por improbidade administrativa e crime de responsabilidade. Esse já era o entendimento consolidado tanto no STF quanto no STJ, [...].
[...]
2. Intransmissibilidade da sanção (Art. 12)
Questionava-se a extensão da sanção de proibição de contratar com o poder público ou dele receber benefícios ou incentivos à pessoa jurídica da qual a pessoa que cometeu o ato de improbidade seja sócia majoritária.
Argumentou-se que havia violação à intranscendência subjetiva das sanções , que impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator.
O STF também reconheceu a constitucionalidade dessa norma. Afirmou que a regra é razoável e necessária, para evitar que o agente fraude a sanção imposta, obtendo benefícios fiscais ou celebrando contratos públicos por meio de pessoa jurídica.
3. Apresentação de imposto de renda pelos servidores públicos
Art. 13
O dispositivo exige a declaração de bens de todo agente público , por meio da apresentação do imposto de renda, no momento da posse, atualizada anualmente.
Argumentou-se que nem todo cargo público apresenta aspectos sensíveis o bastante que justifiquem a interferência sobre a privacidade do agente e de toda sua família.
A Corte, ao validar a norma, afirmou que a finalidade é permitir que o patrimônio de todo servidor público seja igualmente examinado , “sem lacunas ou distinções”.
Além disso, a declaração de bens fica em sigilo, somente sendo aberta quando há indício de irregularidades.
4. Participação do Ministério Público no procedimento administrativo de investigação (Art. 15)
O dispositivo prevê o acompanhamento pelo Ministério Público do procedimento administrativo de investigação sobre possível ato de improbidade.
Foi declarado constitucional por não ofender a separação entre os Poderes , pois o mero acompanhamento do processo não representa interferência em sua condução.
5. Dano ao patrimônio público (Art. 21, inciso I)
O artigo prevê que a aplicação das sanções previstas na lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.
É importante lembrar que esse dispositivo não se aplica às hipóteses de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário , previstas no art. 10. da Lei, em que deve existir a concreta demonstração do dano causado ao patrimônio público.
O art. art. 21, I aplica-se apenas às espécies de improbidade dos arts. 9º e 11 . O dispositivo foi declarado constitucional, uma vez que a defesa da probidade administrativa não se restringe à proteção do erário sob o prisma patrimonial .
Como visto, o resultado do julgamento, na parte em que conhecida a ação, fora improcedente.
Os interesses pretendidos defender na ação acima, ao menos em tese, parecem estar na contramão do que seria o adequado em termos de um direito da sociedade probo.
Isso porque, independente de ter sido ajuizada por partido político, invocaram-se teses distanciadas dos ditames constitucionais, ou seja, em descompasso com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Tanto que, em passagem à folha 19 do acórdão pertinente, o redator, Ministro Gilmar Mendes, afirmou o seguinte: “A rigor, esta ação ocupa espaço que poderia estar sendo dedicado ao trato de tema de relevância, sob o ângulo da impugnação, maior.” (STF, 2023).
Percebe-se terem sido objeto de análise temas de envergadura. Para fins desse trabalho, assumem relevância principalmente as questões atinentes aos artigos 2º, 13 e 15 da Lei de Improbidade.
Com efeito, os respectivos assuntos (duplo regime sancionatório, apresentação de imposto de renda pelos servidores públicos e participação do Ministério Público no procedimento administrativo de investigação), serão retomados em momento oportuno, logo adiante.
4.3. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7.042 e 7.043
Nas ADIs 7.042 e 7.043, discutiu-se a questão da legitimidade ativa exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil.
Referidas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram julgadas em conjunto na data de 31.08.2022, com trânsito certificado em 08 e 07 de março de 2023, respectivamente. Por ocasião do julgamento:
[...] por maioria , julgaram parcialmente procedente os pedidos formulados na ação direta para: (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021 , de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil ; [...]. (STF, 2023) (Sem grifos no original)
Não se conseguiu vislumbrar o objetivo do legislador quando da alteração da norma, pela Lei 14.230/2021, mas, de todo modo, houve restabelecimento pelo STF.
Ao que se dessume do acórdão em comento (STF, 2023), corrigiu-se um erro, na medida em que a própria Constituição Federal é rígida com a Administração Pública no que se refere à proteção do patrimônio público e à responsabilização dos agentes públicos corruptos, conforme se extrai das disposições constantes principalmente no respectivo artigo 37 e parágrafos 4º, 5º e 6º, dessa (VADE MECUM, 2024, fls. 44-46).
4.4. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.236
Ante as significativas mudanças decorrentes da Lei nº 14.230/2021, incidentes sobre a de Improbidade Administrativa, a despeito de outras entidades que igualmente ingressaram com ações no Supremo Tribunal Federal, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ajuizou a ADI número 7.236.
Na data de 27.12.2022, o relator, Ministro Alexandre de Moraes, deferiu parcialmente liminar, “ad referendum” do respectivo Plenário, vazada nos termos abaixo (STF, 2022), considerada oficialmente publicada em 10.01.2023:
(...) CONHEÇO PARCIALMENTE da presente ação direta de inconstitucionalidade e DEFIRO PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR para: (I) DECLARAR PREJUDICADOS os pedidos referentes ao art. 1º, §§ 1º, 2º e 3º, e 10 da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (II) INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR em relação aos artigos 11, caput e incisos I e II; 12, I, II e III, §§ 4º e 9º, e art. 18-A, parágrafo único; 17, §§ 10-C, 10-D e 10-F, I; 23, caput, § 4º, II, III, IV e V, e § 5º da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021; (III) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR , ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para SUSPENDER A EFICÁCIA dos artigos, todos da Lei 8.429/1992, incluídos ou alterados pela Lei 14.230/2021: (a) 1º, § 8º; (b) 12, § 1º; (c) 12, § 10; (d) 17-B, § 3º; (e) 21, § 4º . (IV) DEFERIR PARCIALMENTE A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999, e no art. 21, V, do RISTF, para CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME ao artigo 23-C, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que os atos que ensejem enriquecimento ilícito, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de recursos públicos dos partidos políticos, ou de suas fundações, poderão ser responsabilizados nos termos da Lei 9.096/1995, mas sem prejuízo da incidência da Lei de Improbidade Administrativa. Publique-se. Brasília, 27 de dezembro de 2022. (Grifo acrescido)
Tão logo lançada a decisão, o STF publicou a respectiva notícia, na qual aquela é esmiuçada, facilitando o entendimento, conforme se colaciona:
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu medida liminar para suspender dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei 8.429/1992) alterados pela Lei 14.230/2021. A decisão, a ser referendada pelo Plenário da Corte, foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7236, ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp).
Divergência nos tribunais
A primeira norma que teve a eficácia suspensa foi o artigo 1º, parágrafo 8º, da LIA, que afasta a improbidade nos casos em que a conduta questionada se basear em entendimento controvertido nos Tribunais. O ministro entendeu que, embora a intenção tenha sido proteger a boa-fé do gestor público, o critério é excessivamente amplo e gera insegurança jurídica.
O ministro assinala que há muitos juízes e tribunais competentes para julgar os casos de improbidade administrativa, além de vários tipos de procedimentos. Assim, haverá diversas sentenças que não servem para definir o entendimento do Poder Judiciário como um todo.
Perda da função pública
Outro dispositivo suspenso foi o artigo 12, parágrafo 1º, da LIA, que prevê que a perda da função pública atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza do agente com o poder público no momento da prática do ato. No entendimento do relator, a defesa da probidade administrativa impõe a perda da função pública independentemente do cargo ocupado no momento da condenação.
Além disso, ele considerou que a medida pode eximir determinados agentes da sanção por meio da troca de função ou no caso de demora no julgamento da causa.
Direitos políticos
O parágrafo 10 do artigo 12 estabelece que, na contagem do prazo de suspensão dos direitos políticos, o intervalo entre a decisão colegiada e o trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser computado retroativamente. Para o ministro, os efeitos dessa alteração podem afetar a inelegibilidade prevista na Lei de Inelegibilidade (Lei Complementar 64/1990).
Ele observou que a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição) não se confunde com a inelegibilidade da Lei de Inelegibilidade (artigo 1º, inciso I, alínea l, da LC 64/1990). Apesar de complementares, são previsões diversas, com diferentes fundamentos e consequências, que, inclusive, admitem a cumulação.
Autonomia do MP
O ministro também suspendeu o artigo 17-B parágrafo 3º, da LIA, que exige a manifestação do Tribunal de Contas competente, no prazo de 90 dias, para o cálculo do ressarcimento em caso de acordo de não persecução penal com o Ministério Público. Para o relator, entre outros pontos, a medida condiciona o exercício da atividade-fim do Ministério Público à atuação da Corte de Contas, em possível interferência na autonomia funcional do MP.
Responsabilização administrativa e penal
Também foi suspensa a eficácia do artigo 21, parágrafo 4º da LIA. Segundo o dispositivo, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação por improbidade. Para o ministro, a independência de instâncias exige tratamentos sancionatórios diferenciados entre os ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa.
Lei dos Partidos
O último ponto examinado foi o artigo 23-C da lei, que dispõe que os atos que envolvam recursos públicos dos partidos políticos ou de suas fundações serão responsabilizados nos termos da Lei dos Partidos Políticos (Lei 9.096/1995). Segundo o relator, o tratamento diferenciado dado a esses casos desrespeita o princípio constitucional da isonomia. (STF, 2022)
A decisão supra é de extrema importância, impactou diretamente no objeto da pesquisa em tela, sendo objeto de análise em conjunto em relação aos pontos abordados que forem pertinentes.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.236 foi levada à pauta recentemente (em maio de 2024), entretanto, após o voto do relator (Ministro Alexandre de Moraes), houve pedido de vista por parte do decano da Corte (Ministro Gilmar Mendes) e aguarda análise de mérito.
Pela regra, em até o prazo de noventa (90) dias a ação ser liberada para o prosseguimento do respectivo julgamento.