Sumário:1.Introdução. 2.Globalização econômica e neoliberalismo: conceituação e contextualização. 3.Migrações do poder (Kraft, kratos): do poder público estatal ao poder privado ultra-estatal. 3.1. Estados nacionais e poder público estatal.3.2.Organismos internacionais, transnacionais, megacorporações e poder privado.4.Da limitação do poder.4.1.Da limitação do poder público estatal: constitucionalismo, policracia, democracia.4.2.Da limitação do poder privado e ultra-estatal: constrangimentos e incapacidade dos Estados nacionais.5.Luigi Ferrajoli: globalização como vazio do Direito Internacional Público.6.Drittwirkung: eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais e poderes privados ultra-estatais.7.Conclusão: desafios do Direito Internacional dos Direitos Humanos em face das migrações do poder. Da nova feição dos tratados internacionais de direitos humanos em face dos poderes privados e extra-estatais. a) Novos sujeitos de obrigações internacionais: os poderes privados. b) Direitos Humanos como Jus Cogens. c) Sanções coletivas pelos Estados-parte. Referências bibliográficas.
1.Introdução
A limitação do poder [01], de seu exercício, tem sido um dos desafios do pensamento e da práxis política já há longa data. Os mais célebres exemplos dos primeiros limites impostos ao exercício do poder datam já do Século XIII.
Tal limitação deu-se tanto pela engenharia orgânica ou institucional dos Estados, com criações como, por exemplo, a tripartição dos poderes ou o constitucionalismo, como com a imposição de limites específicos à atuação estatal, através da instituição de direitos – inicialmente individuais –, imunidades e inviolabilidades ao poder impositivo, ao jus puniendi estatal e assim por diante.
Vislumbra-se, desde logo, que a questão da limitação do poder se coloca, desde seus primórdios, como limitação do poder do soberano, ulteriormente, portanto, como limitação do poder público estatal, razão da carga significativa das idéias correlatas à imposição de limites ao poder no âmbito do Direito Público – para os sistemas que conhecem tal distinção. [02]
Mudanças historicamente recentes na economia e na sociedade, especificamente o advento do fenômeno multifacetado denominado globalização, causaram alterações que se revelam extraordinariamente significativas para o tema da limitação do exercício do poder, tema este que mantém, como nunca, sua atualidade, como se verá neste rápido estudo.
2.Globalização econômica e neoliberalismo: conceituação e contextualização
A globalização é compreendida como um fenômeno recente em termos históricos, consistente na crescente intensificação de intercâmbios os mais variados entre pontos distantes do globo terreste – daí seu nome.
No magistério de Abili Lázaro Castro de Lima, tal tipo ideal se caracteriza por "uma crescente interconexão em vários níveis da vida cotidiana a diversos lugares longínquos do mundo". [03]
É fenômeno intimamente ligado às novas tecnologias de comunicação, informação e transporte, que permitiram intercâmbios de ordem vária em uma escala planetária absolutamente sem precedentes na história da humanidade.
Evidentemente os diversos intercâmbios havidos ao redor do globo, entre os mais diversos povos, civilizações, culturas e grupamentos humanos, não é fenômeno recente. O que caracteriza a globalização e lhe confere sua especificidade, sua particularidade, é exatamente a extensão e a intensidade sem precedentes dos intercâmbios, à qual já se referiu e a qual, em grande parte, somente se faz possível por força das novas tecnologias a que também já se fez referência. [04]
Pois bem, a globalização – ou mundialização, como preferem alguns – é um fenômeno polifacetado, também conforme já consignado. Isto quer dizer o intercâmbio intensificado que a caracteriza não se limita a um aspecto da vida, possuindo várias dimensões, por assim dizer. [05]
Assim, é possível falar-se em globalização econômica, ao lado de globalização cultural, da globalização política e assim por diante. Embora, portanto, sejam distinguíveis diferentes aspectos do fenômeno da globalização, isto não está a significar que eles sejam estanques e incomunicáveis. Ao contrário, a globalização econômica influencia fortemente as demais dimensões do fenômeno. [06]
O fenômeno da globalização econômica é o ponto de partida para a migração do poder que se verifica na recente história mundial, migração esta que está a reclamar uma verdadeira redefinição da questão político-jurídica da limitação do poder nas sociedades humanas contemporâneas.
A globalização econômica, axial para o deslocamento do poder que se vai abordar, consiste na intensificação sem precedentes no intercâmbio de bens e serviços ao redor do mundo, como já visto.
John Gray a definiu como "a expansão mundial da produção industrial e de novas tecnologias promovida pela mobilidade irrestrita do capital e a total liberdade do comércio". [07]
Tal globalização somente é possível, de um lado, pelas novas tecnologias às quais já se fez referência – especialmente em sede de comunicações e transportes – e, de outro, por uma severa redefinição do panorama mundial em termos de fronteiras e soberania dos Estados.
Para que a globalização econômica se fizesse possível fez-se imperativa uma readequação das relações inter-estatais em escala global, de modo a, eliminando barreiras jurídicas, tributárias, alfandegárias e o mais, permitir-se o amplo intercâmbio de mercadorias e serviços que a caracteriza.
Assim a globalização econômica não prescindiu, para seu advento e afirmação, de um programa político e teórico que lhe embasasse e preparasse o terreno social, cultural e político para sua aparição.
O instrumento teórico a embasar a globalização econômica é o conjunto de teorias econômicas conhecido como neoliberalismo. [08]
O neoliberalismo consiste em um movimento de reação político-teórico contra o Estado social e sua intervenção na economia. Assim, condena a intervenção estatal na economia, atribui – como o faziam as escolas liberais das quais descende – a auto-regulação dos mercados. [09]
Preconiza, para tanto, um Estado de formatação mínima, que somente exerça funções bem definidas como estatais para tais correntes – tais quais segurança pública e administração da justiça –, bem como a formação de um mercado mundial, com supressão das barreiras à circulação de bens e serviços ao redor do globo, de modo a permitir que o mercado mundial assim instaurado, por seus mecanismos próprios, como a concorrência global assim instaurada, regule a si mesmo. [10]
Tais teorias são o vetor político-teórico da globalização econômica, tendo atuado tanto dentro das academias quanto junto aos governos e, através da mídia, junto à massa da população, possibilitando a formação de um ambiente cultural e ideologicamente propício ao advento da globalização econômica e, conseqüentemente, a instauração de uma concorrência global.
3.Migrações do poder (Kraft, kratos): do poder público estatal ao poder privado ultra-estatal.
A alteração das relações sócio-econômicas e da divisão do trabalho em nível global, engendrada pela globalização econômica informada pelas teorias neoliberais repercutiu severamente na conformação dos Estados, notadamente após a década de 80 do século XX, causando, como se verá no presente item, uma significativa migração do poder da esfera pública para esferas privadas e mesmo para novas esferas, de natureza equívoca, extra ou ultra-estatais. [11]
a) Estados nacionais e poder público estatal
Com a concentração de prerrogativas tais quais as de imposição tributária, administração da justiça e poderio militar nas mãos do soberano, expropriados os antigos estamentos da participação do poder [12], o exercício do poder se consolidou na esfera pública. Assim a questão da limitação do poder volta-se centralmente para os Estados nacionais. [13]
Não se desconhece, por evidente, a permanência de certas formas de poder – notadamente do relevante poder econômico – no âmbito privado. O que se necessita frisar, neste passo, é que, em um primeiro momento, a questão da limitação do poder em sua acepção sociológica (vide notas de fim), volta-se essencialmente, se não unicamente, aos entes estatais.
Os poderes privados, essencialmente econômicos, são, inicialmente, controlados pela intervenção dos Estados nacionais, mais ou menos significativamente conforme o lugar, a época, os contextos e conjunturas sócio-político-econômicas.
É assim que surge, por exemplo, a regulação estatal do trabalho, consubstanciada na legislação trabalhista, a qual, por período significativo da história recente da humanidade limitou – e continua, em certa medida, a fazê-lo – consideravelmente o exercício do poder por entes privados.
É exatamente contra este tipo de intervenção que logra, com êxito, insurgir-se o pensamento neoliberal.
b)Organismos internacionais, transnacionais, megacorporações e poder privado
Com o fenômeno da globalização econômica e o advento de empresas transnacionais, multinacionais e conglomerados ou holdings espalhadas pelos cinco continentes, surge um novo panorama no que diz respeito ao exercício do poder.
Algumas empresas chegando a níveis de acumulação de capital espantosamente altos, superando os orçamentos de muitos Estados nacionais inteiros, passam a influenciar pesadamente a atuação estatal, a relativizar as possibilidades dos Estados nacionais de lançar mão dos tradicionais mecanismos de regulação da economia – tão caros ao Estado Social ou welfare state – e deflagrar um processo de migração do poder da esfera pública para a esfera privada. [14]
A maximização da repercussão pública de decisões privadas [15] deflagrada pela nova situação mundial, em que uma grande corporação pode, facilmente, fechar sua unidade ou suas unidades em um determinado país, transferindo-as para outros onde encontre situações mais favoráveis – salários mais baixos ou tributos menos gravosos – acaba por gerar significativos e crescentes constrangimentos ao poder decisório e interventivo estatal na economia. [16]
Não raro muitos Estados são obrigados a ajustar seus ordenamentos jurídicos à nova realidade mundial, em face de uma competição ou concorrência global, concorrência direta do novel caráter transnacional das corporações, o que significa, ao fim e ao cabo, na minoração de direitos sociais, como os trabalhistas e previdenciários, v.g., na concessão de isenções e imunidades tributárias e outros benefícios vários.
Verifica-se, na contemporaneidade e partout uma impossibilidade dos Estados tomarem decisões soberanas e livres de constrangimentos, por parte dos interesses privados das empresas transnacionais, em domínios como o social, por exemplo. [17]
Mas não apenas as transnacionais acabam por conseguir impor suas preferências aos Estados, em detrimento da soberania estatal nacional no processo de tomada de decisões. Outros organismos extra (ou ultra) estatais, como o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional, passam a ter um poder cada vez mais significativo e, ao fim e ao cabo, dão o coup de grâce em qualquer possibilidade de autonomia estatal.
Com efeito, a renegociação das dívidas externas dos diversos países em desenvolvimento, bem como a concessão de novos créditos, fica subordinada ao denominado princípio da condicionalidade, através do qual os organismos internacionais em questão conseguem impor reestruturações e ajustes econômicos àqueles países tão significativos a ponto de restar muito pouco espaço para qualquer decisão autômoma por parte dos emergentes. [18]
Deste modo, o que hora se vê é uma espécie de refluxo à situação anterior à configuração do Estado moderno, qual seja, uma situação em que o poder (ou a soberania) é compartilhado entre a esfera pública e várias esferas privadas. A diferença reside na amplitude da questão: passou-se dos feudos da Idade Média aos grandes impérios mundiais das megacorporações.
4.Da limitação do poder.
A limitação do poder, até a consolidação do quadro rapidamente exposto nos itens precedentes, teve como seu centro de atenção o Estado nacional, territorialmente delimitado. [19]
As formas de limitação do exercício do poder pelo soberano ou pelo Estado são várias, podendo-se destacar dois tipos, a saber, de um lado, a engenharia institucional do próprio Estado – seu projeto orgânico – e, de outro, a imposição direta de limites a seu atuar.
No primeiro grupo inserem-se as conformações estatais voltadas a reduzir, mitigar ou neutralizar a concentração de poder em mãos de um ou de uns poucos indivíduos, órgãos ou grupos.
Assim, as idéias de separação dos poderes pelas suas funções, seu exercício como um sistema de freios e contrapesos – checks and balances -, os sistemas parlamentaristas, a idéia do controle de constitucionalidade e dos tribunais constitucionais, por exemplo, constituem arranjos institucionais engendrados no espírito de impedir a apropriação monocrática do poder. A democracia assenta-se sobre as mesmas premissas de distribuição do poder. [20]
A par dos arranjos institucionais com a finalidade de limitação do poder, outra forma distinta de se buscar atingir tal finalidade é aquela da imposição de limites ao soberano ou ao Estado. Assim a idéia de direitos e liberdades individuais, de direitos fundamentais e de direitos humanos oponíveis ao Estado constitui exatamente o exemplo por excelência de tal vertente da limitação do poder.
Aqui surgem as vedações e os limites ao exercício do jus puniendi estatal, assim como as isenções e imunidades tributárias, e toda uma gama de direitos, liberdades e garantias que representam, inicialmente, exatamente a dimensão dita negativa, ou seja, a imposição de um não-agir ao Estado, a imposição de limites ao atuar estatal, ao exercício do poder estatal.
b)Da limitação do poder privado e extra ou ultra-estatal: constrangimentos e incapacidade dos Estados nacionais.
Tendo migrado o poder do Estado para entes privados ou ultra-nacionais, pelos fenômenos complexos sucintamente resumidos linhas atrás, resta observar que todas as técnicas e teorias acerca da limitação do poder acabam por ficar em descompasso para com a nova realidade posta. [21]
Com efeito, inúmeros dos arranjos institucionais como a democracia, bem como relativos às simples limitações ao agir estatal, como os direitos e garantias individuais, acabam por ficar desatualizados e inermes em face de novas formas de exercício de poder privado em proporções dantes desconhecidas.
Se, de um lado, a política se esvazia de conteúdo por força das restrições às escolhas possíveis pela imposição de parâmetros heterônomos pelo Banco Mundial e pelo FMI [22], dentre outros elementos, por um lado, e se, por outro lado, os direitos trabalhistas e sociais naufragam em face da incapacidade dos Estados nacionais em oporem-se, eficazmente, às multinacionais, é preciso constatar a mudança de panorama na geopolítica do poder mundial e contextualizar as teorias e práticas da limitação do poder à nova realidade, como condição de possibilidade da própria limitação.
Se, de um lado, não se deve abrir mão das conquistas obtidas quanto à limitação do poder público, não se deve, por outro lado, permanecer inerme em relação ao exercício do poder privado, fazendo-se necessária a busca, inicialmente em nível teórico e, ato contínuo, na luta para a implantação, de mecanismos de limitação e controle do exercício do poder pelos agentes privados em nível internacional.
5.Luigi Ferrajoli: globalização como vazio do Direito Internacional Público.
Após abordar, em recente estudo, a crise dos modelos que denomina forte e débil de Estado de Direito (Estado legislativo de Direito e Estado Constitucional de Direito, respectivamente), o jurista italiano Luigi Ferrajoli definiu a globalização como um vazio de Direito [Internacional] Público:
Por lo demás, todo el proceso de integración económica mundial que llamamos ‘globalización’ bien puede ser entendido como un vacío de Derecho público producto de la ausência de límites, reglas y controles frente a la fuerza, tanto de los Estados con mayor potencial militar como de los grandes poderes económicos privados [23] (destaques ausentes do original).
Identifica, assim, Ferrajoli a falta de regulação e limitação dos poderes, tanto estatais e públicos quanto extra-estatais e privados, na nova conjuntura sócio-econômica e política global. Prossegue:
A falta de instituciones a la altura de las nuevas relaciones, el Derecho de la globalización viene modelándose cada día más, antes que en las formulas públicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas del contrato, signo de una primacía incontrovertibile de la economia sobre la politica y del mercado sobre la esfera pública. De tal manera que la regresión neoabsolutista de la soberanía externa (unicamente) de las grandes potencias está acompañada de una paralela regresión neoabsolutista de los poderes económicos transnacionales, un neoabsolutismo regresivo y de retorno que se manifiesta en la ausencia de reglas abiertamente asumida por el actual anarco-capitalismo globalizado, como una suerte de nueva grundnorm del nuevo orden económico internacional (negritos ausentes do original, itálicos do original). [24]
O mesmo sentir se manifesta em Boaventura de Sousa Santos, citado por Abili Lázaro Castro de Lima, segundo quem
[a] perda da centralidade institucional e de eficácia reguladora dos Estados nacionais, por todos reconhecida, é hoje um dos obstáculos mais resistentes à busca de soluções globais. É que a erosão do poder dos Estados nacionais não foi compensada pelo aumento de poder de qualquer instância transnacional com capacidade, vocação e cultura institucional voltadas para a resolução solidária dos problemas globais. De fato, o caráter dilemático da atuação reside precisamente no fato da perda de eficácia dos Estados nacionais se manifestar antes na incapacidade destes para construírem instituições internacionais que colmatem e compensem esta perda de eficácia. [25]
Com efeito, é de ser creditado ao Direito Internacional Público, assim como ao Direito Constitucional, o mérito dos avanços até hoje verificados em matéria de limitação do poder e de seu exercício em face dos Estados nacionais.
O Direito Constitucional, não apenas no que se refere à engenharia do Estado como, especialmente, na instituição dos direitos e garantias fundamentais, limitações por excelência do poder estatal, desempenhou papel relevantíssimo nesta seara.
O mesmo se diga em relação ao Direito Internacional Público, nele compreendidos o Direito Internacional Humanitário, o Direito Internacional dos Direitos Humanos e ainda o Direito dos Refugiados, cuja atuação foi decisiva tanto para processos de redemocratização quanto para o combate ao poder abritrário em situações extremas de guerra-civil, genocídio e o mais.
Ocorre que todo o arcabouço teórico-prático, seja de Direito Constitucional, seja de Direito Internacional Público, encontra-se centrado na figura do Estado nacional, ora como agente executor do poder público a ser limitado, ora como agente limitador dos poderes privados.
Vista a atual incapacidade dos Estados nacionais em fazer frente eficazmente aos novos poderes privados, em face dos constrangimentos que estes lhes impõem, resta como desafio, especialmente ao Direito Internacional Público, a limitação, em níveis global, do exercício do poder privado e extra-estatal no novo contexto mundial.
Por outro lado, um dos construtos teóricos que parecer constituir uma das bases de uma possível resposta ao problema que ora se coloca – qual seja, o da limitação de um poder fora de um ambiente de subordinação territorialmente delimitado – advém exatamente da teoria da constituição, mais especificamente da teoria dos direitos fundamentais, embora não seja, em absoluto, desconhecido no Direito Internacional dos Direitos Humanos. É a tal construto que se dedicará o próximo tópico.