6.Drittwirkung: eficácia horizontal dos direitos humanos fundamentais e poderes privados ultra-estatais.
"Alega-se que o Direito Internacional visa somente os atos dos Estados soberanos e que não prevê sanções para os delinqüentes individuais. Pretende-se, ainda, que quando o ato incriminado é perpetrado em nome de um Estado, os executantes não são pessoalmente responsáveis; que eles são cobertos pela soberania do Estado. O Tribunal não pode aceitar nem uma, nem outra dessas teses. Admite-se, há muito, que o Direito das Gentes impõe deveres e responsabilidades às pessoas físicas." (Anais dos Julgamentos do Tribunal Internacional de Nuremberg). [26]
Causou aceso debate, em tempos relativamente recentes, a afirmação das teorias relativas à denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais – Horizontalwirkung –, também denominada Drittwirkung, ou seja, literalmente eficácia perante terceiros, ou ainda eficácia dos direitos, liberdades e garantias na ordem jurídica privada (Geltung der Grundrechte in der Privatrechtsordnung). [27]
A idéia propugnada por seus defensores é, essencialmente, a de que, em sendo os direitos fundamentais o ápice normativo e axiológico das atuais cartas constitucionais e, se tendo em mente a primazia da Constituição, substância mesma do princípio da constitucionalidade, bem como a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, juntamente com outros fundamentos teóricos, estes impõe-se não apenas em face do Estado, impondo limites à sua atuação, mas também aos particulares em suas relações privadas. [28]
Assim, a oponibilidade dos direitos fundamentais, sua vinculatividade, dar-se-ia, figurativamente, em duas direções: verticalmente – relação particular x Estado – e horizontalmente – relação particular x particular. [29]
À toda evidência a recepção de uma tal teoria variou entre posturas que foram da efusiva aceitação à rejeição completa. Os detratores da idéia da Drittwirkung baseiam-se no argumento de que tal teoria acaba por levar a uma concepção totalizante da ordem jurídica, sujeitando os particulares a restrições severas e admitindo qualquer conteúdo, bem como que seria incompatível com outros bens ou valores constitucionalmente tutelados, tais quais a autonomia privada [30], havendo quem aí vislumbrasse uma colisão de direitos fundamentais.
Com efeito, uma das principais dificuldades enfrentadas pela teoria da Drittwirkung é o delineamento dos limites a oponibilidade dos direitos fundamentais (Grundrechte) aos particulares, bem como das circunstâncias de tal oponibilidade. Em outras palavras, como (de que modo) e em que medida se dá a vinculação de particulares aos direitos fundamentais. [31]
Cabe observar que, em sendo as circunstâncias fáticas influentes sobre o direito, se a teoria da oponibilidade irrestrita dos direitos fundamentais aos particulares permanece extremamente controversa, a oponibilidade de tais direitos em situações de desequilíbrio ou assimetria entre os privados em questão – relações entre hipossuficientes e hipersuficientes – já é mais tranqüilamente aceita.
Passando, portanto, ao largo da discussão acerca da eventual vinculação de particulares em condições de (sempre relativa) igualdade, de se observar mais detidamente a plausibilidade das teses que propugnam pela oponibilidade dos direitos e garantias fundamentais a particulares que exerçam poder, de uma forma ou de outra.
Com efeito, quando se questiona da oponibilidade dos direitos fundamentais em uma relação entre um particular, v.g. um consumidor, e uma grande corporação, como, v.g., uma instituição financeira ou uma companhia telefônica, a teoria da Drittwirkung ganha maior aceitação.
Konrad Hesse, por exemplo, inicialmente cauteloso em relação à Drittwirkung [32] assim se manifesta, ao examinar a influência do poder na relação interprivada em questão, numa perspectiva mediata, admitindo a incidência imediata na ausência ou insuficiência da intermediação legislativa:
Ao contrário, os direitos fundamentais influenciam as prescrições jurídico-privadas tanto mais eficazmente quanto mais se trata da proteção da liberdade pessoal contra o exercício de poder econômico ou social. [...] Não é o sentido do estar livre das vinculações dos direitos fundamentais, sancionar jurídico-constitucionalmente exercício destruidor de liberdade de poder econômico ou social. Se a legislação não, ou só incompletamente, tem em conta essa situação, então as regulações correspondentes devem ser interpretadas ‘na luz dos direitos fundamentais’. Se não é possível trazer ao efeito os direitos fundamentais por esse caminho, ou faltam até regulações legais, então devem os tribunais a proteção desses direitos – no exercício do dever de proteção estatal (supra, número de margem 350) – garantir." [33]
Exatamente porque o exercício do poder – seja ele público, seja ele privado – encontra-se intimamente ligado aos direitos e garantias fundamentais (e aos direitos humanos), que buscam, por definição, limitá-lo. [34]
Poder-se-ia afirmar, parafraseando até certo ponto um célebre autor tedesco em outro contexto, que quão mais presente estiver na relação a questão do exercício de poder entre um particular em relação a outro, tanto mais razão haverá para que se admita a incidência da Drittwirkung ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
A idéia de oponibilidade de direitos fundamentais (ou humanos) a particulares ou a agentes não-estatais não é estranha ao Direito Internacional, como já afirmado. Ali, tal idéia é nomeada eficácia erga omnes, ou seja, eficácia contra todos dos direitos humanos o que, em última análise, outra coisa não é senão a própria idéia de eficácia contra terceiros (literalmente, Drittwirkung), ou seja, contra terceiros que não sejam o Estado ou seus agentes.
Sobre o tema, assim discorre Antônio Augusto Cançado Trindade:
Certos direitos humanos têm validade erga omnes, no sentido de que são reconhecidos em relação ao Estado, mas também necessariamente "em relação a outras pessoas, grupos ou instituições que poderiam impedir o seu exercício. [35]
O autor arrola diversos instrumentos internacionais de direitos humanos que contêm dispositivos que sustentam a oponibilidade dos direitos humanos neles consagrados perante particulares e observa as recentes evoluções doutrinária e jurisprudencial em tal sentido. [36]
Em outro tomo de sua obra Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, Cançado Trindade conclui pela crescente conscientização da
(...) necessidade premente de defender os direitos humanos contra os abusos do poder público, assim como de todo outro tipo de poder: os direitos humanos têm sido e devem continuar a ser consistentemente defendidos contra todos os tipos de dominação. [37]
Pois bem, são construtos como o da Drittwirkung ou Eficácia erga omnes dos direitos humanos fundamentais, juntamente com outros, como a idéia de Jus Cogens das normas internacionais protetivas de direitos humanos que se reputam, no presente trabalho, aptos a fornecer o supedâneo teórico inicial para a construção de uma teoria dos direitos humanos fundamentais contemporizada e contextualizada no atual ambiente globalizado, apta a iniciar uma resposta ao crescimento vertiginoso do poder privado na atualidade (neo-hipertrofia esferas privadas de poder).
Reputa-se, concludentemente, que os direitos humanos podem e devem ser considerados oponíveis tanto contra o Estado – sua eficácia dita vertical, clássica – quanto contra particulares em sede de relações interprivadas – sua eficácia interprivada, nova –, em face do crescimento do poder privado e da migração de parcelas consideráveis do poder outrora público para âmbitos privados de decisão, situação esta a revelar uma assimetria entre agentes hiper-suficientes ou dominadores extra-estatais e sujeitos de direito hipossuficientes ou dominados.
Resta saber de que forma se poderia fazer a imposição de tais direitos aos novos agentes potencialmente violadores de direitos humanos fundamentais, em face do quadro de impotência estatal para tanto, bem como qual seria o órgão com capacidade e recursos para tanto.
7.Conclusão: desafios do Direito Internacional dos Direitos Humanos em face das migrações do poder. Da nova feição dos tratados internacionais de direitos humanos em face dos poderes privados e extra-estatais.
Em síntese, resgatando o quanto visto: os sistemas de limitação do poder, consistentes basicamente em arranjos institucionais (como a democracia e o constitucionalismo) e limitações (consistentes em direitos, liberdades, imunidades) foi engendrado com vistas a um panorama sócio-econômico e político diverso do atual, profundamente alterado pela globalização econômica e pelo ideário neoliberal que lhe serve de sustentáculo.
Segundo Abili Lázaro Castro de Lima, o Estado nacional territorialmente delimitado perde seu sentido como espaço de luta e conquista políticas e de defesa de direitos, em face da nova ordem instaurada. [38]
Quanto às temáticas dos direitos humanos e direitos e garantias fundamentais, o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos acabam por revelar-se defasados. A assertiva deve ser bem compreendida: sua atualidade e importância ímpares diante do poder público continuam intocadas. Apenas passa a transparecer uma insuficiência quanto às respostas necessárias em face dos novos poderes (ou contrapoderes) privados e extra-estatais.
Antônio Augusto Cançado Trindade já havia constatado a lacuna e chamado a atenção para a necessidade de sua resolução:
Com efeito, o fato de os instrumentos de proteção internacional em nossos dias voltarem-se essencialmente à prevenção e punição de violações dos direitos humanos cometidas pelo Estado (seus agentes e órgãos) revela uma grave lacuna: a da prevenção e punição de violações dos direitos humanos por entidades outras que o Estado, inclusive por simples particulares e mesmo por autores não-identificados. Cabe examinar com mais atenção o problema e preencher esta preocupante lacuna. A solução que se vier a dar a este problema poderá constribuir decisivamente ao aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção internacional da pessoa humana, tanto os de proteção dos direitos humanos stricto sensu quanto os de Direito Internacional Humanitário. [39]
As mudanças às quais se faz referência não retiram, portanto, em nada e por nada, a relevância das conquistas e dos avanços teóricos e práticos no particular, antes o reafirmam e exigem atenção redobrada para sua preservação, seu aperfeiçoamento, incremento e expansão.
É exatamente a necessidade de expansão, aperfeiçoamento e incremento, tanto da temática dos direitos humanos quanto dos direitos e garantias fundamentais, nos âmbitos, respectivamente, do Direito Internacional Público e do Direito Constitucional, e conjugadamente, interagindo ambos, que se busca evidenciar com o presente trabalho.
Todo o arcabouço teórico-prático, de teorias e instituições voltadas à limitação do poder permanece hígido e atual, mas aparece fragilizado enquanto não se desenvolver, através de teorias como a do Drittwirkung ou da oponibilidade erga omnes dos direitos humanos fundamentais, o cabedal teórico e prático-jurídico para fazer face ao poder privado, prevalecente com o advento e a afirmação do processo de globalização econômica.
Deve ser, portanto, preocupação premente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, doravante, colmatar a lacuna do vazio a que se referem Ferrajoli e Cançado Trindade, nomeado globalização, fazendo face aos novos megapoderes privados transnacionais e/ou extra ou ultra-estatais, buscando impor-lhes limites.
Trata-se, por evidente, de tarefa hercúlea, que não será facilmente adimplida e que oferecerá àqueles indivíduos e organismos que a ela se dedicarem dificuldades incomensuráveis. Dificuldades como aquelas outrora enfrentada pelo então incipiente Direito Internacional Público, em um contexto ainda de poderes públicos encarnados em Estados nacionais, e como aquelas até o presente momento não resolvidas, mas que, nem por isso, representaram razão suficiente para o abandono da idéia de um controle internacional e supra-nacional do exercício do poder, sempre ameaçador dos direitos e liberdades, seja este poder público ou privado.
Mudam os atores em cena, muda o peso de cada agente, talvez, mas a questão permanece a mesma, vale dizer, buscar e propugnar pela adoção de soluções para o já antigo e ainda tão atual problema do controle e da limitação do poder em um ambiente em que, diversamente do nacional, não vige a lógica da subordinação, mas uma lógica de coordenação.
É fato que se deve reconhecer que hoje, ao lado do desafio dos organismos internacionais encarregados da proteção dos direitos humanos fundamentais no sentido de impor o Direito Internacional dos Direitos Humanos a entes (ainda) não sujeitos a uma jurisdição externa de direito público – os Estados – surge o desafio de fazê-lo, também, em relação a entes de natureza privada sem vinculação a qualquer espaço territorial nacional definido – as transnacionais – e outros agentes extra ou ultra-estatais exercentes de parcelas cada vez mais crescentes de poder e cujas ações e decisões afetam e podem afetar, cada dia mais, os direitos já consagrados e os arranjos institucionais, como a democracia, tão dificilmente burilados.
A solução ao problema posto, em um espaço desterritorializado e privo, portanto, de uma jurisdição propriamente dita, e ainda, envolvendo agentes tão poderosos a ponto de serem capazes de constranger e impor suas decisões e determinações aos Estados nacionais, evidentemente não poderá ser realizada dentro de um ordenamento jurídico circunscrito a tal espaço territorialmente delimitado e informado pela lógica, outrora válida e hoje relativizada, dos Estados nacionais.
Diante do quadro até aqui traçado, pode-se cogitar algumas possibilidades de desenvolvimento, no âmbito dos futuros tratados internacionais de direitos humanos, de soluções ao problema que ora se buscou expor e, dentro do possível, enfrentar.
a)Novos sujeitos passivos de obrigações internacionais: os poderes privados.
Preliminarmente, parece que a resposta à hipertrofia do poder nas esferas privadas transnacionalizadas (como, e.g., as transnacionais) passa, necessariamente, pelo desenvolvimento da tendência em introduzir os particulares como sujeitos ativos e passivos de Direito Internacional Público e, notadamente pela inclusão, doravante, nos tratados internacionais de direitos humanos, de disposições expressas e inequívocas assecuratórias de oponibilidade dos direitos humanos em face de agentes privados potencialmente violadores de suas disposições.
A idéia, quanto a este ponto, é, essencialmente, incluir os poderes privados no pólo passivo das obrigações instauradas pelos instrumentos internacionais de direitos humanos, independentemente de ratificação dos tratados pelos mesmos – o que seria absurdo –, o que remete, imediatamente, ao próximo tópico.
b)Direitos Humanos como Jus Cogens.
Evidentemente a oponibilidade erga omnes, em face de terceiros (agentes não estatais), privados exercentes de poder (econômico ou de outra natureza, como midiático, e.g.) não dependeria, como salientado no item precedente, de ratificação de novéis instrumentos internacionais de direitos humanos por parte destes.
A idéia é a de que os direitos humanos devem ser considerados, tanto em face dos Estados e, com razão ainda maior, em relação aos poderes privados, Jus Cogens, isto é, direito imperativo, cogente e peremptório, independente da vigência do princípio pacta sunt servanda que informa o direito dos tratados.
Mais uma vez, quanto ao particular, o magistério de Antônio Augusto Cançado Trindade:
Em suma e conclusão, nosso propósito deve residir em definitivo no desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial das normas peremptórias do direito internacional (jus cogens) e das correspondentes obrigações erga omnes de proteção do ser humano. Mediante este desenvolvimento lograremos transpor os obstáculos dos dogmas do passado e criar uma verdadeira ordre public internacional baseada no respeito e observância dos direitos humanos. Só assim nos aproximaremos da plenitude da proteção internacional do ser humano. [40]
Em resumo, a idéia singela aqui contida e sustentada – de repercussões significativas – é a de normas de direitos humanos imperativas – e não apenas obrigatórias [41] – oponíveis a terceiros que não serão partes no tratado (poderes privados), oponibilidade esta sobre cuja efetividade e cujo sancionamento incumbirá aos Estados-partes no tratado, conforme se defende no item sucessivo. [42]
Por fim, resta enfrentar aquele que talvez constitua o ponto nevrálgico da temática ora tratada, a saber, a forma de imposição dos direitos humanos fundamentais e de sanção por comportamentos que caracterizem violação aos mesmos por parte dos poderes privados, especialmente os transnacionais.
c)Sanções coletivas pelos Estados-parte
Como visto, o principal óbice à imposição, pelos Estados nacionais, de limitações consistentes em direitos fundamentais ou direitos humanos aos novos poderes privados tem sido sua natureza transnacional, a qual, através da repercussão pública das decisões privadas e da mobilidade espacial tem redundado na imposição de constrangimentos à soberania estatal.
A imposição dos direitos humanos fundamentais aos poderes privados transnacionais somente pode se dar em um âmbito supranacional ou internacional, como, por exemplo, no âmbito do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos – onusiano – ou dos Sistemas Regionais de Proteção.
Para tanto, pode-se cogitar a instituição, nos novéis tratados internacionais de direitos humanos, de órgãos especializados de fiscalização no âmbito dos referidos Sistemas, dentre cujas atribuições encontrem-se aquelas de imposição de sanções aos agentes privados autores de condutas tipificadas como violadoras de direitos humanos.
A questão que se põe, nesse passo, é o tipo de sanção aplicável aos poderes privados em referência para fazer valer os direitos humanos contra os mesmos.
As sanções devem ser compatíveis com a natureza, os interesses e as suscetibilidades dos agentes violadores. Assim, pode-se cogitar de sanções como as aplicadas pelos Estados, coletivamente, no âmbito da Organização Mundial do Comércio, os embargos econômicos, por exemplo.
Agentes econômicos privados, cujas condutas venham a ser consideradas como atentatórias aos direitos humanos fundamentais – como violações diretas ou ainda indiretas, através da imposição de constrangimentos à soberania dos Estados onde suas unidades estejam sediadas, por exemplo – parecem ser suscetíveis a sanções econômicas, aplicadas por um organismo internacional e executadas obrigatoriamente por todos os Estados signatários dos pactos elaborados com tal finalidade.
Esta é uma das possíveis soluções – ainda que de difícil execução, por óbvio – ao problema crescente da hipertrofia dos poderes privados transnacionais. Outras podem ser engendradas.
Em rápida síntese, o que se busca propor diante do problema colocado é que os poderes privados passem a ser considerados sujeitos passivos em relação às obrigações relativas aos direitos humanos, com base na Drittwirkung ou eficácia erga omnes destes últimos, e que a observância dos direitos humanos pelos mesmos seja imposta pelo conjunto dos países signatários de novos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, através da execução de sanções de natureza econômica, especialmente, impostas por um organismo internacional.