Sumário: Introdução. 1. Noção e origens do bem de família. 2. O instituto no direito brasileiro. 3. O bem de família voluntário após 2002, possibilidades e problemas. 3.1. o conceito de entidade familiar, art. 1711. 3.2. Restrições ao bem de família, art. 1711. 3.3. Ônus aos instituidores, inalienabilidade dos bens. 3.4. A expressão "valores mobiliários", art. 1712. 3.5. Finalidade dos valores mobiliários. 3.6. Exceções à impenhorabilidade do bem de família voluntário . 3.7. Bem de família voluntário que gere renda para pagar aluguel. 3.8. A expressão "único bem do casal" no art. 1721, parágrafo único. 3.9. Frutos dos valores mobiliários. 3.10. Vencimento e resgate. Conclusão. Referências
INTRODUÇÃO
Com o advento do Novo Código Civil, ganhou especial importância a espécie de bem de família voluntário, que requer expressa manifestação de vontade, em contraste com o bem de família legal, previsto na Lei n.º 8.009/90.
O problema da inaplicabilidade prática do bem de família voluntário é mundial e tem motivado reformas legislativas como a italiana, que em 1975 remodelou a matéria.
Assim, na tentativa de se revigorar o instituto, para que se torne apto à sua relevante função social, o Código Civil de 2002 promoveu alternações substanciais em sua disciplina. Atenderam-se aos reclames da doutrina, na esperança de que o bem de família possa superar as dificuldades de sua implementação.
Corrigindo-se o erro histórico, a matéria foi enfim retirada da parte geral do Código Civil de 1916 e inserida no âmbito do direito patrimonial do direito de família.
Dentre as inovações que pretenderam dar fôlego ao bem de família voluntário, na esperança de que possa alcançar aplicabilidade prática, destaca-se a possibilidade de abrangência de valores mobiliários.
A modernização é significativa, pois que se abandona o caráter exclusivamente fundiário do instituto, para adaptá-lo a reger a realidade de patrimônios cada vez menos baseados na propriedade imobiliária. De outra parte, torna-o capaz de assegurar um mínimo necessário a uma vida humana, que não depende apenas de moradia.
Entretanto, infelizmente, a falta de preocupação na formulação de limites quantitativos ao instituto resultou em um quadro comprometido e incoerente, que, conjugado à sua já complexa implementação, dificilmente o habilitará a superar os entraves que, até hoje, relegam o bem de família voluntário ao desuso, apesar de seu potencial.
Pretende-se, portanto, traçar panorama crítico das possibilidades e problemas de aplicação do instituto do bem de família, como sistematizado pelo Novo Código Civil, em especial sobre o emprego de valores mobiliários para a garantia do sustento familiar.
1. NOÇÃO E ORIGENS DO BEM DE FAMÍLIA
O escopo do instituto é, de forma geral, garantir pequena soma material para atendimento das necessidades primeiras, impedindo a desarticulação do lar familiar em caso de reveses de execução patrimonial.
Nesse sentido, os dizeres ainda atuais de CARVALHO DE MENDONÇA, que, antes mesmo do Código Civil de 1916, conceituava o bem de família como:
uma porção de bens definidos que a lei ampara e resguarda em benefício da família e da permanência do lar, estabelecendo a seu respeito a impenhorabilidade limitada e uma inalienabilidade relativa.1
A mais conhecida origem do bem de família remonta ao Homestead, surgido na República do Texas, antes de sua incorporação pelos EUA, que se deu no ano de 1845.
No entanto, como lembra BUREAU2, quando o México se separou da Espanha, editou, em 1823, lei imperial de colonização, que já estatuía que todos os instrumentos agrícolas, máquinas e outros utensílios que tenham sido introduzidos no território pelos colonos, para seu uso, à época de sua entrada no império seriam isentos de penhora, bem como as mercadorias que cada família havia levado consigo, até o valor de 2 mil dólares.
Essa legislação foi determinante para que surgisse no Texas, após sua a sua separação do território Mexicano, o homestead. De um lado, já havia na população a idéia da proteção estatal ao mínimo essencial ao colono. Além disso, por volta de 1830, a conjuntura econômica era drástica.
Atraídos pelo progresso vertiginoso da agricultura e do comércio e pelo enorme potencial do Novo Mundo, bancos europeus fixaram-se no território americano, oferecendo crédito abundante, que por sua vez impulsionava o desenvolvimento ainda mais veloz da região. A prosperidade fazia a riqueza de aventureiros e empreendedores, porém gerou uma bolha em torno dos preços do açúcar, do algodão e, sobretudo, dos terrenos nas cidades e terras incultas do Oeste. Narra BUREAU3 que qualquer que fosse o gênero do trabalho, a cada profissão acrescentava-se a atividade de especulador, sendo certo que essa nova ocupação era mais lucrativa que a outra.
Viria, como conseqüência, a grande crise de 1837 a 1839, com a falência de um banco de grande expressão de Nova York, estopim de uma verdadeira explosão financeira que gravaria nos anais na civilização americana o retrato de uma de suas mais adversas épocas. Novecentos e cinqüenta e nove bancos fecharam suas portas, somente no ano de 1839. Credores realizavam execuções em massa em face de quem não tinha onde obter crédito e acabava por ter sua terra, animais e instrumentos agrícolas liquidados, nesse amargo momento, por quase nada, diante do preço exorbitante pago antes da crise.
Assim, VILLAÇA4 narra que, após veemente movimento político dos trabalhadores, em 1833, foram editadas leis como a que aboliu a prisão por dívidas, princípio hoje consagrado nas Constituições dos povos civilizados.
Nesse contexto, surge o Homestead Excemption Act texano, de 1939:
De e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de uma família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado fieri facias ou outra execução, emitido de qualquer Corte de jurisdição competente, 50 acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os instrumentos de lavoura, todas as ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois para o trabalho ou um cavalo, 20 porcos e provisões para um ano; e todas as leis ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato são ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira com os contratos entre as partes, feitos até agora. 5
Posteriormente, nos EUA, em 1862, o Homestead Act, de autoria do Senador Benthon, foi convertido em lei federal por Abraham Lincoln. Para incentivar a "marcha para o oeste", o governo concedia terras públicas a quem se estabelecesse nelas por cinco anos.
Conforme LALOR, o Homestead Act se provou uma das políticas públicas mais bem sucedidas já adotadas em qualquer país:
…this free homestead law of the United States has proved one of the most beneficent as well as successful measures ever adopted in any country. It has opened to immediate settlement millions of acres of the public domain which would otherwise have remained a wilderness for years. It has drawn to America millions of wealth-producing citizens, who without the attraction of free land would never have emigrated, and it has greatly enhanced the value of the remaining public lands, thus directly enriching the treasury of the government. (…) The spirit of most of the laws aims at guarding the home from alienation through the improvidence or misfortune of the head of the family, and it is held to be the interest of the state, as a matter of public policy, to secure to each citizen so much of independence as is involved in the possession of a homestead. Said Senator Benton: "The freeholder is the natural supporter of a free government. Tenantry is unfavorable to freedom. The tenant has in fact no country, no hearth, no domestic altar, no household god. It should be the policy of republics to multiply their freeholders. 6
Percebe-se, no início, o seu duplo efeito: proteção familiar diante da grave crise econômica 1839 e fixação do colono à terra, em pequenas propriedades produtivas. Interessa perceber que o instituto, por vezes alvo de críticas liberais, na verdade serviu ao fortalecimento do capitalismo nos Estados Unidos da América.
Teve esse diploma legislativo principalmente em vista fixar o homem à terra, objetivando o desenvolvimento de uma civilização, cujos cidadãos tivessem o mínimo necessário a uma vida decente e humana.
VILLAÇA, nesse sentido, também reconhece a impressão dessas idéias profundamente nacionais na origem do instituto:
Homestead significa local do lar (home = lar; stead = local), surgindo em defesa da pequena propriedade. Mostra-nos Pierre Jolliot que a origem e a razão de ser do instituto do homestead se encontra no espírito do povo americano, dentre outras causas, pelo respeito da atividade e da independência individual, pelo sentimento herdado da nação inglesa, de considerar a casa como um verdadeiro castelo sagrado e pela necessidade de estimular, por todos os meios, os esforços do colono ou do imigrante, no sentido de uma maior segurança e proteção em caso de infelicidade. (...) a ocupação do solo pelo proprietário só fortalece as qualidades e os sentimentos, que dão aos Estados seus verdadeiros cidadãos. 7
Com efeito, logrou-se dinamizar a economia do interior do país estatuindo, de um lado, o incentivo ao estabelecimento de pequenas propriedades produtivas e, de outro, a segurança necessária à sua manutenção, livre de reveses, ao longo do tempo. Como destacou LALOR, a medida trouxe benefícios à fazenda estatal, seja pela maior arrecadação de impostos, seja pela expressiva valorização do restante das terras públicas, ambos fatores decorrentes do crescimento econômico propiciado pelo homestead.
Após, a experiência foi reproduzida na legislação da maioria dos outros estados americanos e serviu de inspiração a que institutos similares fossem adotados por diversos países, como Itália, Espanha, México, Argentina, Venezuela e Portugal.
O Códice Civile Italiano de 1942 foi a inspiração de nosso novel Código: disciplinou o patrimônio familiar, que objetivava assegurar à família certa quantidade de meios, subtraindo alguns bens imóveis ou títulos de crédito a qualquer outra destinação, isto é, tornando-os não alienáveis pelos proprietários e não expropriáveis pelos credores. Tais características se refletem no sistema adotado por nosso novo Código, como veremos.
Segundo SANTOSUOSSO8, na Itália os patrimônios familiares também tiveram a dupla finalidade de proteger a base de manutenção familiar, livrando-a de execuções, e de favorecer a agricultura, pelo incentivo à constituição de pequenas propriedades e pela segurança oferecida para a sua manutenção.
Com a reforma de 1975, que objetivou reformular o instituto para conferir-lhe maior aplicabilidade, como leciona o TRABUCCI9, a matéria passou a ser tratada como fondo patrimoniale, prevendo a lei a possibilidade de constituição de um "fundo de bens imóveis ou de móveis registrados ou de títulos de crédito destinados para sustentar os ônus do matrimônio". Não se limitou valor para o patrimônio familiar.
Assim, lamentavelmente, os dispositivos de nosso novo Código, como veremos em comentários específicos, já entraram em vigor defasados em relação às alterações italianas.
2. O INSTITUTO NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, não se adotou política pública semelhante ao bem sucedido Homestead Act, perdendo-se bom instrumento de endereçar a questão agrária. Narra-se que a iniciativa, quando apresentada pela primeira vez nos EUA, chegou a ser vetada pelo presidente James Buchanan, em razão do sistema de adjudicação gratuita das terras públicas. 10
Em nosso país, esta foi a visão prevalecente. Bastante ilustrativa do debate é a realização, pelo Instituto dos Advogados do Brasil, em 1900, de debate jurídico sobre o tema: "O homestead satisfaz melhor do que a enfiteuse o instituto do aproveitamento das terras públicas?".
Como sabido, prevaleceu a enfiteuse, regulada nos artigos 678 a 694 do Código Civil de 1916. Não se adotou política que doasse terras públicas como incentivo à colonização, à pequena propriedade, à fixação do homem à terra e ao crescimento econômico, em que pese o grande sucesso da experiência americana. 11 No Brasil, inclusive, as terras públicas são historicamente insuscetíveis de usucapião, como demonstra a Súmula 340 do STF 12.
A nosso ver, a não realização de uma adequada política de ocupação do território, como o homestead, contribuiu para graves problemas hoje enfrentados pelo País, como a desigualdade social, a concentração agrária, a exacerbada urbanização, com todas as suas relevantes conseqüências, a "grilagem" de terras, entre outros. Desperdiçou-se a oportunidade de promover o progresso econômico do interior do território, o que traria reflexos positivos até para a própria Fazenda Publica, decorrentes do incremento da arrecadação e da valorização das terras públicas remanescentes.
Assim é também que, apesar de discutida em seus anais, a proposta de consagração de alguns artigos do Projeto de Beviláqua ao bem de família não logrou êxito, só vindo a ser incluída por emenda parlamentar, durante a votação no Senado 13. Sem, porém, o duplo escopo que caracterizou o instituto nos EUA e na Itália. Aqui, houve o objetivo da proteção à família, sem qualquer incentivo à agricultura ou à colonização.
Nos termos dos artigos 70 a 73 do Código Civil de 1916, o prédio de propriedade do instituidor, solvente à época da instituição, destinado ao domicílio familial, ficava isento de execução por dívidas posteriores à constituição, pública, do bem de família, com exceção dos impostos que recaírem sobre o mesmo prédio. Ademais, grava-se o bem de inalienabilidade, sem o consentimento dos interessados. No entanto, o instituto não alcançou a popularidade que se esperava.
De outra parte, com a entrada em vigor da Lei n.º 8.009/90, o panorama jurídico brasileiro conheceu novo bem de família, que alcançou repercussão social. Por determinação legal, tornou-se impenhorável o imóvel residencial, urbano ou rural, próprio do casal ou da entidade familiar e/ou móveis da residência.
Na tentativa de se revigorar o instituto previsto no Código de 1916, o Código Civil de 2002 promoveu alternações substanciais em sua disciplina. É ilustrativa do problema a fala de REALE, em conferência proferida na Câmara Municipal de São Paulo sobre o Anteprojeito do novo Código Civil, em 07/08/1972, por ocasião do I Congresso Paulista de Direito:
Em minha já longa experiência de advogado, só me lembro de três casos de bem de família. Estou convencido de que esse instituto, tal como se acha disciplinado no Código, não tem nenhuma razão de ser. Podemos, porém, adaptá-lo às condições da vida atual, segundo uma solução, talvez brasileira, onde há um pouco do trust, do sentido genérico americano. Assegura-se, com efeito, no Anteprojeto, aos pais, a parentes, e até mesmo a estranhos, com prévio consentimento do "beneficiado", a faculdade de constituir um bem de família, o qual não é formado apenas por um imóvel residencial, urbano ou rural, mas também por uma certa quantia em dinheiro, investida em títulos da dívida pública, cuja renda se destinará ao sustento familiar. Prevê-se também a hipótese de se confiar a instituições financeiras esse encargo, com plena garantia do capital reservado. Não se pense, porém, que, com isto, serão beneficiadas as famílias mais abastadas. Ao contrário. Os mais ricos dispõem de mil modos para assegurar a estabilidade econômica da família. O Anteprojeto visa antes às famílias mais modestas, pois os bens, vinculados a destinação familiar, não poderão exceder a 600 salários mínimos para o imóvel, e outro tanto para o capital de sustento. Trata-se, pois, de um instituto que deve perder o seu característico estático, próprio de uma sociedade fundiária, para dinamizar-se através do emprego dos organismos financeiros autorizados por lei. Sem esta renovação o "bem de família" representa, às vezes, um entrave, podendo até mesmo ser nocivo aos beneficiários. 14
Nota-se que REALE pretendia imprimir modernização significativa ao instituto, abandonando seu caráter exclusivamente fundiário, para adaptá-lo a reger a realidade de patrimônios cada vez menos baseados na propriedade imobiliária. De outra parte, teve em mente torná-lo capaz de assegurar um mínimo necessário a uma vida humana, que não depende apenas de moradia.
Nesse sentido, observa GAMA:
De qualquer maneira, ainda que não tenha sido previsto o bem de família voluntário móvel autonomamente, a ampliação da destinação do bem de família para permitir a aplicação da renda dos valores mobiliários não apenas para fins de conservação do imóvel residencial, mas especialmente para o sustento da família, é digna de reconhecimento e vem a atender o postulado constitucional da construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária. As situações jurídicas patrimoniais, antes de tuteladas como fins em si mesmas, devem servir para atendimento das necessidades existenciais da pessoa humana, no campo da despatrimonialização do Direito Civil. Desse modo, em havendo conflito entre o direito de crédito de seu titular e o direito à vida digna, deve ser priorizado o segundo em detrimento do primeiro, o que é demonstrado na novidade introduzida pelo art. 1.712, parte final, do novo Código Civil. 15
Assim, REALE pretendeu extender a proteção a investimentos financeiros em títulos da dívida pública, idéia que no texto do projeto veio na forma da expressão "valores mobiliários".
Porém, o resultado comprometeu os ideais do instituto e restou marcado de incoerências que dificilmente possibilitarão que seja implementado. Trataremos disso na próxima etapa.
Já estamos, todavia, aptos a vislumbrar a distinção entre as espécies do bem de família, proposta por VILLAÇA AZEVEDO 16:
Bem de família:
-
Voluntário (CC)
imóvel
móvel
-
Legal (Lei 8.009/90)
móvel
imóvel
Entre as diferenças entre as espécies voluntária e legal, destaca-se que a primeira é prevista pelo Código Civil, baseia-se na vontade do instituidor, manifestada publicamente, gera a inalienabilidade do bem e inexiste sem o imóvel, bem como abarca a possibilidade de afetação de valores mobiliários.
Por sua vez, a incidência da disciplina da Lei n.º 8.009/90 é independente de qualquer formalidade: basta residir em imóvel próprio, para que este seja bem de família com os bens que o guarnecem, ou em imóvel alheio, para que os mesmos bens móveis também sejam de família.