A Assessoria Jurídica de um determinado órgão público, ao analisar uma questão relativa a um direito legal dos servidores públicos num dado processo administrativo, alertou em seu parecer para a necessidade da observância do inciso I do art. 18 da Lei nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo – LPA), que está previsto da seguinte forma, verbis:
"Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;"
O corolário direto desse parecer da Assessoria Jurídica foi a quase paralisação do andamento daquele processo, porquanto os servidores que tinham que proceder à respectiva instrução processual começaram a se dar por impedidos, e, de uma forma geral, todos os servidores do órgão tinham interesse direto ou indireto na matéria, qual seja a incorporação de quintos.
A Presidência do órgão exarou então, por despacho, a sua decisão, travejada nas razões lançadas pelo parecer de seu assessor direto e num segundo pronunciamento da própria Assessoria Jurídica, no sentido de que "a juntada de documentos e o fornecimento de dados e informações necessários à instrução do feito, que não contenham opinião do próprio ou de outro servidor, por se tratar de atividade de simples movimentação do processo, não caracteriza o impedimento ao qual se referem os artigos 18 e 19, da Lei nº 9.784/99". (g.n.)
Assim, a contrario sensu, se chega ao entendimento de que na instrução do processo administrativo estaria proibida a emissão de opinião por parte de servidor ou autoridade com interesse na matéria, ex vi do sistema de impedimento previsto pela LPA.
Entendemos que decisão tomada, com todo o respeito à linha de raciocínio seguida pelos colegas operadores do direito, não foi a mais acertada, isso por várias razões que estaremos ao longo deste artigo abordando.
De início, devemos dizer que a decisão tomada não ilumina o inciso LXXVIII do art. 5º CRFB/88, que dispõe sobre a razoável duração do processo e os meios garantidores da celeridade de sua tramitação. De igual forma, a nosso juízo, infelizmente não prestigia o princípio do fortalecimento da função pública - prevista no art. 94 do Decreto-Lei nº 200/1967.
Como sabemos, é princípio elementar da hermenêutica jurídica que a interpretação não pode levar a um absurdo, nem mesmo - o que aqui mais nos importa -, a uma solução inexeqüível. Carlos Maximiliano [01] preleciona que o direito deve ser interpretado inteligentemente, não de modo a prescrever inconveniências, com a geração de conclusões inconsistentes.
Nesse ponto, pedimos vênia ao leitor para passar a situar o regime do impedimento e da suspeição no ordenamento jurídico, o que servirá como base para toda a argumentação que iremos desenvolver.
Os preceitos relativos ao impedimento e suspeição, previstos tanto para o Processo judicial (Código de Processo Civil – CPC – arts. 134 a 136) quanto para o administrativo (LPA – arts. 18 a 21), têm sua origem no princípio da imparcialidade [02], princípio este derivado do amálgama de diversos outros princípios constitucionais [03], dos quais três podem ser considerados mesmos axiais, quais sejam: o da impessoalidade, previsto no caput do art. 37; o do contraditório e o da ampla defesa, ambos previstos no inciso LV do art 5º.
O princípio da imparcialidade deve, pois, ser observado por toda a Administração Pública brasileira, e em todas as suas esferas e poderes.
Assim, em face desse princípio, deve o agente público decidir tendo em vista a prova dos autos do processo administrativo, e em estrita ressonância com o seu livre convencimento motivado, isto é, nos exatos limites de sua consciência e íntima convicção, sem embargo da motivação. Significa, noutras palavras, observância por parte do agente público do binômio objetividade/justiça ao decidir sobre interesses contrapostos.
Resta saber então se o regime do impedimento e suspeição se estende a todo e qualquer processo administrativo, uma vez que a decisão tomada, objeto da nossa análise, não fez qualquer distinção.
Com efeito, entendido o processo administrativo no sentido estatuído pela LPA - isto é, de um roteiro constituído por um complexo de ações, juridicamente relevantes, tomadas por agentes públicos e/ou terceiros para a realização do ato administrativo - desdobra-se ele, conforme ensinamento de Lúcia Valle Figueiredo, em duas espécies: procedimento e processo em sentido estrito.
Consoante Iuri Mattos de Carvalho [04], a distinção aponta para aplicação de regimes jurídicos diferenciados, de acordo com a natureza do processo administrativo que a Administração realiza.
Os processos administrativos sem litigantes [05] ou acusados em geral [06]recebem a denominação de procedimentos, com incidência do princípio da impessoalidade, mas sem o matiz próprio do da imparcialidade.
De outro lado, processos em sentido estrito são aqueles com litigantes ou acusados em geral, onde, obviamente, será necessária uma instrução ou uma tomada de decisão por parte do agente público, que deve ser feita à luz do princípio da imparcialidade, por conter em si mesmo, como já dito, os princípios da ampla defesa, do contraditório e o da impessoalidade.
Chegamos assim à conclusão de que os efeitos dos arts. 18 a 21 da LPA não alcançam todo e qualquer processo administrativo, o que denuncia, por si só, a possibilidade de aperfeiçoamento da decisão analisada.
É preciso ainda saber se esse regime deve ser aplicado a atos de instrução processual, inclusive aqueles pertinentes a opiniões dadas em pareceres jurídicos.
Comecemos pela interpretação filológica do caput do art. 18 da LPA, verbis:
"Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:"
Como se depreende da leitura do dispositivo acima, o comando é para servidor e autoridade, sendo que esta última é conceituada pela LPA (inc. III do §2º do art. 1º) como "o servidor ou agente público dotado de poder de decisão", o que conduz à idéia que se buscou alcançar também o servidor que não decide, isto é, o opinante.
Um interpretação restritiva [07] do dispositivo, que visse um excesso verbal na palavra "servidor", acabaria por sustentar o poder decisório como pressuposto para a aplicação do regime, afastando, por conseqüência, a exceção de parcialidade de quem emite mera opinião.
Outra interpretação que pode ser alvitrada para o dispositivo sob comento, de forma a também limitar o regime do impedimento e suspeição a quem tem o poder de decidir, nos é facultada com o emprego da analogia com esse mesmo regime no processo civil, primordialmente dedicado à preocupação com a imparcialidade do juiz. Por corolário, o que importaria no processo administrativo seria a necessidade de imparcialidade do agente público encarregado do julgamento, numa palavra, do "juiz administrativo" ao decidir sobre o processo judicialiforme.
Ainda poder-se-ia arguir que todo e qualquer servidor público tem o dever de imparcialidade, que de tão fundamental a Lei nº 8.429/92 tipifica a sua inobservância como um ato de improbidade administrativa. Agora, outra coisa seria o regime processual de impedimento e suspeição em sede administrativa, que teria por objeto os casos que envolvessem decisão em processo administrativo em sentido estrito.
É bem verdade que, no mais das vezes - como salienta o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho [08] ao tratar do processo administrativo disciplinar – "a autoridade decisória, como hábito, limita-se a acolher os fundamentos da conclusão opinativa da comissão e a utilizá-los como motivo de sua decisão", mas essa prática não pode, por si só, servir como supedâneo para o alcance desse regime a quem apenas emite mero ato de administração consultiva.
Aliás, diga-se de passagem, o Supremo Tribunal Federal [09], ao tratar sobre a responsabilidade solidária da Assessoria Jurídica, acabou por cristalizar o entendimento segundo o qual a autoridade não se vincula à consulta emitida em parecer técnico-jurídico, ressalvada o caso de consulta obrigatória.
A despeito da plausibilidade do leque de argumentação antes apresentada, o fato é que a expressa previsão do "servidor" feita no art. 18 da LPA não nos permite abraçar a restrição do regime de impedimento e suspeição aos agentes públicos decisores, sendo que sobre essa matéria existe expresso entendimento do extinto Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP [10], como nos mostra José Armando da Costa [11], verbis:
"Quando a informação ou parecer possa contribuir para o pronunciamento da administração, o princípio da moralidade administrativa impõe cautela igual à que veda a intervenção do juiz nas causas em que seja parente consangüíneo ao afim, até o terceiro grau, das partes, ou seus procuradores, quando seja particularmente interessado na decisão ou, ainda, se existir interesse direto, seu o de seus parentes, em transação ligada às partes"(Parecer nº 43, de 1953, DO de 2.08.53, p. 14424).
Vários outros doutrinadores posicionam-se neste mesmo sentido, dentre eles Romeu Felipe Bacellar Filho [12], para quem os atos de instrução processual auxiliam no convencimento do agente com competência para decidir, acarretando a possibilidade da argüição de impedimento e suspeição para aqueles que os praticam (e.g: quem redige pareceres técnicos).
Iuri Mattos de Carvalho [13] chega mesmo a dizer, em plena ressonância com o nosso entendimento, que "a eleição terminológica", contemplada no caput do art. 18 e no art. 20 da Lei nº 9.784/99, "evidencia a intenção de oferecer maior amplitude de aplicação ao impedimento e suspeição. Por isto, não é somente o agente público dotado de competência para decidir (autoridade) que pode ser objeto da argüição de impedimento e suspeição, pois a exigência de imparcialidade também recai sobre os servidores comuns, desde que pratiquem atos relevantes para o processo em sua fase de instrução."
Entretanto há ainda uma questão fundamental a ser enfrentada, que, a nosso juízo, reforça ainda mais a necessidade de revisão do despacho da Presidência. Refiro-me ao fato de o inciso I do art. 18 da LPA - em que se funda toda a controvérsia – poder traduzir-se, no caso concreto, não como impedimento, mas sim configurar genuína suspeição.
Nelson Nery Júnior [14] nos fornece sobre o inciso I do artigo 18 da LPA o seguinte entendimento: "Do ponto de vista técnico, esse motivo deveria ter sido considerado pela LPA como sendo ensejador de suspeição do julgador administrativo, mas não de seu impedimento. Isto porque, conforme afirmamos, os motivos de impedimento são sempre de natureza objetiva e, por isso, não admitem prova em contrário."
Parece-nos discutível a natureza objetiva do dispositivo lançado no inciso I do art. 18 LPA, isto é, "interesse direto ou indireto na matéria", sendo de se realçar que no sistema do Código de Processo Civil essa causa é motivo de suspeição do julgador, na forma do inciso V do art. 135.
Verdadeiramente, não se pode entender, de modo absoluto, como impedido o agente público para a emissão de uma opinião técnico-jurídica – no caso em questão, sobre incorporação de quintos – só pelo fato da mesma vir a, eventualmente, beneficiá-lo na oportunidade de uma decisão final.
Para nós o caso enfocado é de suspeição, mas desde que o agente se pronuncie nesse sentido, ou, uma vez provocado pelo interessado, via exceção de suspeição, não consiga fazer prova de sua imparcialidade.
Não podemos esquecer que, mesmo à vista do "interesse direto ou indireto numa dada matéria", pode o agente opinante calcar-se num raciocínio ou tese jurídica amplamente utilizada por ele mesmo em diversas outras questões diferentes.
Os motivos que, pela natureza subjetiva, são próprios para o enquadramento como suspeição são menos graves do que os de impedimento, e encerram presunção relativa de parcialidade (proesumptione juris tantum), admitindo, por corolário, prova em contrário. Assim, o agente público não está obrigado a declarar-se suspeito para instruir ou decidir determinada matéria, mas poderá se afastar do processo caso, a seu juízo, não venha a reunir condição plena de imparcialidade. A exceção de suspeição pode ser argüida até a decisão final sobre a matéria, depois do que o defeito deixa de produzir qualquer conseqüência jurídica no processo administrativo.
O impedimento, diferentemente, é vício gravíssimo, sendo que os seus motivos tem natureza objetiva, e acarretam presunção absoluta de parcialidade (proesumptione juris et de jure), não admitindo prova em contrário, devendo o agente público se afastar ou ser afastado do processo. O defeito provocado pelo impedimento sobrevive após a decisão final tomada, podendo ser alegado após a decisão ter sido ultimada.
O espectro da parcialidade é um só, mas os conceitos relativos ao impedimento e suspeição repercutem, como se vê, sintonias bastante diferenciadas, que devem ser tratadas com todo o cuidado na aplicação do direito.
Pontes de Miranda ao comentar a diferença entre impedimento e suspeição assim pontificou: "Posto que sistemas jurídicos encapulhem os dois conceitos, ser impedido não é o mesmo que ser suspeito. Quem está sob suspeição está em situação de dúvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem está impedido está fora de dúvida, pela enorme probabilidade de ter influência maléfica para sua função." [15]
Por tudo o que foi aqui exposto, entendemos que a decisão sub examine não foi a mais acertada. Em verdade, o processo em sentido estrito se diferencia do procedimento, e, somente à vista do caso concreto, deve-se caracterizar o "interesse direto ou indireto na matéria" como circunstância relativa à suspeição ou impedimento.
Notas
01 In "Interpretação e Aplicação do Direito", Ed. da Livraria do Globo, 2ª ed., 1933, página 183.
02 A Declaração Universal dos Direitos do Homem prevê: "toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal".
03 Entre eles: isonomia processual (caput do art. 5º); juiz competente (inc. LIII do art. 5º ); devido processo legal (inc. LIV do art. 5º); proibição de prova obtida ilicitamente (inc. LVI do art. 5º ; motivação das decisões (incs. IX e X do art. 93).
04 In "Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99 ) – obra coordenada por Lúcia Valle Figueiredo - Editora Fórum, 1ª edição, Belo Horizonte, 2004, - artigo: "Do Impedimento e Suspeição no Processo Administrativo (arts. 18 a 21)" – página 122.
05 Existem litigantes sempre que surja um conflito de interesses, de modo que os partícipes do processo se coloquem em posição contraposta. (Grinover, Ada Pellegrini. Do Direito de Defesa em inquérito Administrativo. RDA, Rio de Janeiro, n. 183, 1991, página 13).
06 Conceito jurídico próprio da imputação de ilegalidade ou falta disciplinar à pessoa física ou jurídica.
07 Exegese restritiva: potius dixit quam voluit – "disse mais do que pretendeu exprimir". Ver Carlos Maximiliano - "Hermenêutica e aplicação do Direito, Editora Forense, 19ª ed., 2002, página 161.
08 Ver obra do autor: Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, editora Lumen Juris, 2001, página 752.
09 MS 24631 - EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido.
10 As formulações do DASP, substituído pela Secretaria de Administração - SEAD, são fontes do Direito Processual Disciplinar, tendo, conforme inc. III do art. 116 do Decreto-Lei 200/67, caráter obrigatório em todas as repartições federais, desde que não conflitem com os novos entendimentos da SEAD.
11In Teoria e Prática do Processo Administrativo Disciplinar, 3ª edição, Brasília Jurídica, 1999, página 153.
12In Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar, página 325 a 326.
13 "Comentários à Lei Federal de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99 ) – obra coordenada por Lúcia Valle Figueiredo - Editora Fórum, 1ª edição, Belo Horizonte, 2004, - artigo: "Do Impedimento e Suspeição no Processo Administrativo (arts. 18 a 21)" – página 122.
14 Parecer sobre "Impedimento e Suspeição de Conselheiro do CADE no processo administrativo da concorrência" – Revista de Processo, editora Revista dos Tribunais, 2000.
15 Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II – Arts. 46 a 153, Rio de Janeiro, Forense, 1997, página 420.