ASPECTOS LEGAIS E SOCIAIS SOBRE O ABORTO
O direito à vida é dimensionado como a base de todas as demais garantias fundamentais, portanto, sabe-se que sem esse bem primordial não há de se falar de outros direitos, pois assim não haveria destinatários para se alcançar e o Direito perderia a sua função social. Desse modo, ao fragmentar o direito à vida, é possível retirar como pressuposto a dignidade da pessoa humana, sendo configurado pela Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil em seu artigo 1º, inciso III, apontado como um princípio de valor supremo da democracia:
Art 1º, III “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direto e tem como fundamentos: [...] III- a dignidade da pessoa humana.”
No ordenamento jurídico brasileiro, o direito à vida é estruturado nos diversos dispositivos promulgados, assim como pela Carta Magna que, configurou os direitos fundamentais do artigo 5º como “cláusula pétrea”, sendo considerado como limites materiais da Constituição Federal. Configurou ainda o legislador de 1988, a especial proteção da vida ao consagrar a sua inviolabilidade, atribuindo ao Tribunal do Júri a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, estando o aborto neste rol juntamente com os crimes de homicídio e infanticídio. Observa-se, portanto, o caráter inviolável delimitado no texto constitucional:
Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].
Os direitos fundamentais possuem como características gerais a imprescritibilidade; na qual não há decurso do tempo para exercê-lo, a irrenunciabilidade; onde o titular não pode dispor desses direitos; a inviolabilidade, pois não podem ser violados pelo Estado e, em regra, relatividade, cuja essência é obtido a partir da utilização da norma nas diferentes situações. Embora reconheça-se, em regra, que não há direito absoluto, é inegável que “estar vivo” é condição necessária para exercer alguns direitos, pois esta é uma condição “sine qua non” para a garantia de outros bens jurídicos. Diante disso, considerando os direitos fundamentais como reservas substanciais de garantias da condição humana, assevera-se que a dignidade não pode perder seu conteúdo moral, sob pena de total esvaziamento dos demais preceitos fundamentais, pois cedendo o direito à vida os demais também perecerão.
Norberto Bobbio destaca em seu livro “A era dos Direitos” que o problema fundamental em relação aos direitos do homem hoje não é tanto o de justificar a existência destes direitos, mas o de protegê-los, pois os direitos sociais, como se sabe, são mais difíceis de proteger do que os direitos de liberdade (BOBBIO, 2004). Em razão dessa necessidade de proteção, há na legislação uma observância obrigatória sobre os princípios e das garantias constitucionais, na qual é vedado o projeto de emenda constitucional – PEC tendente a abolir ou reduzir os direitos fundamentais, dentre eles, a vida, por configurarem cláusulas pétreas, conforme versado no artigo 60, § 4º, IV, da CF.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Por sua vez, o Código Civil prevê em seu o artigo 2º que:
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”
Posto isto, compreende-se que o referido código adotou a Teoria Natalista, que delimita a personalidade da pessoa civil ao nascimento com vida. Todavia, a legislação apresenta outros entes que não possuem personalidade, mas que são sujeitos de direitos, tais como o espólio, a massa falida, o condomínio edilício, a herança jacente e a herança vacante. Nestes casos, não existe aptidão genérica para contrair direitos e obrigações, mas uma aptidão específica ligadas às finalidades do ente quando se tem o início da personalidade, pois grande parte dos direitos atribuídos a esse sujeito de direito tem sua aquisição subordinada à implementação de uma condição suspensiva, no caso do nascituro é a de que nasça com vida.
Mesmo diante de tal teoria, é possível observar que a legislação reconhece o nascituro como titular de direitos como se pessoa fosse, como o direito patrimonial aos alimentos gravídicos (Lei 11.804/08), a doação em favor do nascituro (art. 542, CC/02), a designação de curatela ao nascituro (art. 1779, CC/02). Além disso, os Tribunais de Justiça vêm admitindo o direito à indenização em favor do nascituro que tenha sofrido dano moral, assim como foi feito pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no caso que condenou solidariamente um centro radiológico responsável por exames pré-natais e a operadora do plano privado de saúde, a pagarem indenização aos pais da criança, em virtude da realização de exame de ultrassonografia cujo resultado, erroneamente, indicou que ela teria síndrome de Down. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2019)
Observa-se também que o próprio Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo tais direitos, como evidencia o voto proferido pelo ministro Luis Felipe Salomão, relator do REsp 1.415.72, que reconheceu a uma mulher o direito de receber o seguro DPVAT após sofrer aborto em decorrência de acidente de carro, esclareceu ainda que “o ordenamento jurídico como um todo e não apenas o Código Civil de 2002, alinhou-se muito mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro” (AMAGIS, 2019).
Portanto, se equivoca o Legislador ao não potencializar de forma segura o nascimento destes nascituros, pois o mesmo optou por deixar uma brecha pelo Código Penal, em razão dos casos excludentes de ilicitude, sendo ainda incluído neste rol pelo Supremo Tribunal Federal em 2012, os casos de anomalia fetal incompatível com a vida. Dessa forma, mesmo caso o referido nascituro tenha o direito da doação em seu favor, conforme exposto, não poderá usufruí-lo em razão da usurpação deste direito pela dispensação oferecida no Código Penal, bem como, caso o Supremo Tribunal Federal decida novamente em normaliza tal prática através da ADPF nº. 442.
3.1 O direito à liberdade
Na visão do feminismo, deixar o controle reprodutivo nas mãos das mulheres é considerado uma necessidade essencial para a autonomia da mulher e para sua saúde, com isso, é possível observar que coexiste um dilema sobre a liberdade e autonomia da mulher. Sabe-se, todavia, que esta dubiedade visa, assim como no antropocentrismo, colocar a mulher no centro das preocupações, esquecendo-se de que os atributos da liberdade e autonomia da mulher, assim como de qualquer outra pessoa, depende de uma série de regras sociais e jurídicas internas e, não de um ato de vontade, pois a premissa “eu quero, logo eu posso” não pode ser deduzida no convívio humanístico. Desse modo, não pode existir um direito fundamental sobre a vida do outro, pois o direito sobre o próprio corpo não confere direitos sobre o corpo do outro.
Assim, o direito à liberdade individual é limitado pela esfera de direitos fundamentais de outro ser humano, conhecido pela máxima "O seu direito termina onde começa o do outro", não podendo autonomia feminina prevalecer sobre o direito à vida do nascituro, pois a dignidade da vida humana não é uma questão de religião ou moralidade individual, mas de direitos humanos. Conclui-se que a questão deve ser abordada sob uma perspectiva que respeite simultaneamente a dignidade da vida humana da mãe e do feto.
Questionavelmente, a relatora da ADPF n.º 442, ministra Rosa Weber, proferiu seu voto neste sentindo, considerando que “após oito décadas de vigência da norma no Código Penal (1940), é hora de colocar a mulher “como sujeito e titular de direito”, e não como uma cidadã de segunda classe, que não pode se expressar sobre sua liberdade e autonomia.” (SUPREMO TRIBUNAL FEDREAL, 2023). Ao que aparenta, a referida ministra não se atentou ao princípio da igualdade, a qual vislumbra que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ou seja, a mulher nunca deixou de ser sujeito de direito, conforme a lei expõe. Todavia, essa é justamente a lógica por trás da legalização, sendo não permitir que o nascituro adquira essa condição de titular de direitos. Desse modo, fica visível a lesão ocasionada à proporcionalidade e à igualdade quando simplesmente os seres humanos são tratados de forma desigual devido apenas à fase de desenvolvimento em que este se encontra.
Doravante, estima-se que o abortamento não deixará de ser algo imprudente mesmo se legalizado, pois estudos clínicos feitos nos últimos anos indicaram que mulheres que fizeram um aborto induzido, onde a gravidez é interrompida voluntariamente, possuem um risco maior de desenvolver câncer de colo de útero. Este aumento das taxas de câncer para as mulheres pós-abortadas pode estar ligado à interrupção não natural das alterações hormonais que acompanham a gravidez. (AFTERABORTION).
As consequências da Síndrome pós-aborto envolve também a depressão, ansiedade, enjoo, culpa, pesadelos e baixa autoestima, a redação BRASIL PARALELO em 2021, publicou um estudo em que mostra o aumento em 180% do número de consultas psicológicas, e que possuem grandes consequências psicológicas.
79% de culpabilidade e incapacidade de perdoar a si mesmas;
63% de aumento do medo em relação à próxima gravidez;
55% informaram pesadelos relacionados com o aborto;
49% têm dificuldade em permanecer na presença de bebês;
67% relataram-se emocionalmente sobrecarregadas;
2x mais propensão ao abuso de álcool;
5x mais propensão ao uso de drogas ilícitas;
10x mais propensão ao uso de maconha
(BRASIL PARALELO, 2021)
Não obstante ao desejo utilitarista de colocar a mulher como um indivíduo superior suscitante de direitos, os defensores da legalização usam os números elevados de ocorrências abortivas como argumento em favor do afastamento das sanções penais, argumentando de que não adianta punir o aborto, porque ele seguirá ocorrendo clandestinamente. Mormente a isto, é possível analisar que o argumento numérico da clandestinidade carece de toda lógica, pois seria o mesmo que ousar sugerir a abolição do art.121 do Código Penal, pois apesar da proibição do homicídio há a estimativa de mais de 40 mil homicídios por ano (CNN, 2024). Confere-se, portanto, que em ambos delitos, tanto o homicídio como o aborto, há um veredito de morte para um indivíduo, devendo assim permanecer regulado como um delito criminal.
LEGISLAÇÃO COMPARADA NA AMÉRICA DO SUL
No continente sul-americano, 6 dos 13 países legalizaram a interrupção da gravidez, sendo a Argentina, Chile e Colômbia os mais recentes. Os outros 6 permitem o procedimento, mas somente em casos em que a gravidez pode causar a morte da mulher ou é resultante de estupro, sendo o Brasil integrante desse grupo. Contudo, o país Suriname é o único que proíbe o aborto em qualquer circunstância.
Na esfera Argentina, a criminalização do aborto constava no Código Penal desde 1921, sendo alterado em 2020, pela permissão de interromper a gravidez até a 14ª semana da gestação. Porém, observa-se que esta ideia nem sempre foi bem-vinda no país, tendo em vista que já havia tido uma tentativa de legalização anteriormente no ano de 2018, na qual foi aprovada pela Câmara, mas barrada pelo Senado (G1, 2018). Já na seara Colombiana, o aborto foi descriminalizado até a 24ª semana (6 meses), sendo uma decisão tomada pelo Supremo Tribunal do país através dos votos em maioria simples de 5 a 4 (CNN, 2022). Em 2017, o Chile despenalizou até 14 semanas (4 meses) em casos de ricos de morte da mulher, estupro e malformação do feto, contudo, o atual presidente do país, Gabriel Boric, anunciou que irá propor uma nova lei de “aborto livre”, justificando que “as mulheres do Chile merecem o seu direito de decidir” (GAZETA DO POVO, 2024).
Concomitante ao exposto, é possível observar que a relativização do direito à vida está rotacionando no cerne dos problemas do mundo, pois nos últimos 30 anos, mais de 60 países liberalizaram as suas leis sobre o aborto, segundo dados da ONG Centro para Direitos Reprodutivos. Segundo dados da Organização Mundial da Saúde, das 210 milhões de gestações que ocorrem no ano todo, 22% culminam em abortos, ou seja, entre 46 a 55 milhões. Destes, cerca de 30 milhões de procedimentos são realizados legalmente e 20 milhões ilegalmente (EXAME, 2023). Especificamente na América Latina, é concentrado o segundo maior volume de interrupções de gravidez, perfazendo um total de 6,42 milhões (O GLOBO, 2017).
ALTERAÇÕES JURISPRUDENCIAIS SOBRE O TEMA DO ABORTO JUNTO AO STF
John Locke considerava que, ao nascer, todos os homens tinham direitos naturais natos e inalienáveis, sendo estes o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Contudo, para garantir esses direitos naturais, os homens haviam criado governos e, caso esses governos não respeitassem, o povo tinha o direito de se revoltar contra eles (ENSAIOS E NOTAS, 2016). Panoramicamente, esta teoria de Locke se encaixaria na questão do hodierno ativismo judicial, a qual a Corte brasileira é acusada de passar por um período de jurisdição politizada movida por influências ideológicas, tendo em vista que não há uma real preocupação por parte dos ministros em respeitar as convicções morais e sociais da sociedade, muito menos da própria legislação ordinária.
Na mesma linha de raciocínio de Locke, o autor André Dias Fernandes do livro “Modulação de efeitos e decisões manipulativas no controle de constitucionalidade brasileira – possibilidades, limites e parâmetros”, evidencia que o decantado poder constituinte difuso é, por natureza, limitado, não autorizando a reformulação da Constituição com a abrangência que se lhe vem emprestando. Em suas palavras, a criatura (STF) não pode deformar seu criador (Constituição). O papel contramajoritário do STF não pode jamais ser exercido contra a vontade objetiva da Constituição. Se a Suprema Corte procede ultra vires e abusa de sua prerrogativa quanto ao “monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional, o Estado de Direito e a Democracia periclitam. (FERNANDES, 2018)
O autor Eduardo Cabette em seu livro “Judicialização do aborto: o Direito em caminhos torto”, nos lembra que o momento em que há este desprezo pela vontade do constituinte expressa, realmente esta se torna nada mais que uma “Constituição de papel”, na famosa ilustração de Lassale, onde as questões constitucionais não são primordialmente de Direito, mas sim de Poder (CABETTE, 2020). Concomitante ao exposto, é possível visualizar estes enquadramentos pelos atuais trâmites realizados pela Suprema Corte do país, em evidência a perceptível mudança de conceituação do direito à vida através das menções obsoletas realizadas pelo Ministro Alexandre de Moraes:
“o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais”. (MORAES, 2017. pag.43)
Menciona ainda o autor:
“A Constituição Federal, proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna à subsistência” (MORAES, Alexandre 2017, pag.43).
Neste sentido esclarece Moraes:
“O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim ávida viável, portanto, começa a nidação, quando se inicia a gravidez. (MORAES, 2017. p.43):
Incoerentemente, no dia 24 de maio de 2024, o referido Ministro, determinou por decisão liminar, concedida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1.141 impetrada pelo Psol, a suspensão de processos judiciais e administrativos contra médicos acusados de violar uma resolução do Conselho Federal de Medicina, cuja norma impedia a adoção de uma técnica preparatória do aborto usando assistolia fetal empregada em gestações com mais de 22 semanas, mesmo em casos resultantes de estupro. Na avaliação do ministro, há indícios de abuso do poder regulamentar por parte do Conselho Federal de Medicina ao limitar a realização de procedimento médico. Contudo, em abril de 2024, a Justiça Federal em Porto Alegre havia suspendido esta mesma norma, mas a resolução voltou a valer após o Tribunal Regional Federal da 4ª Região derrubar essa decisão. (O ANTAGONISTA, 2024)
Já no ano de 2017, foi ajuizada pelo partido do PSOL a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 442 que, além de questionar a constitucionalidade dos artigos do Código Penal que criminalizam o aborto, propõe a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação. Os proponentes da referida ADPF 442, com intuito de driblar a tripartição dos poderes, procuraram fugir da discussão no Congresso Nacional e decidiram tentar convencer apenas 11 pessoas. Sob o tema em questão, a própria relatora, ministra Rosa Weber, destacou em seu voto que “apesar da competência do Congresso Nacional para legislar sobre o tema, o Poder Judiciário é obrigado, constitucionalmente, a enfrentar qualquer questão jurídica a ele apresentada sobre lesão ou ameaça a direitos seja da maioria ou das minorias” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2023). Dito isto, o autor Cabette analisa que o Judiciário age como um “legislador positivo constitucional”, alterando o “conteúdo ou o alcance da norma constitucional”, tal qual fosse ele um “constituinte, promovendo emendas à margem do procedimento de revisão formal pelo Legislativo” (CABETTE, 2020).
Além disso, foi admitido pelo STF como “Amicus Curiae”- amigo da corte, entidades que promovem a prática do aborto no país, seja pelo fornecimento de medicamentos ou pela divulgação desses métodos abortivos, sendo estes crimes previstos no art. 20 da Lei de Contravenções penais e art. 29 c/c 30 do Código Penal. Diante do fato de que infratores foram admitidos como “Amicus”, questiona-se acerca da seriedade das leis brasileira e se caso não passa de um “jogo de cartas marcadas” em detrimento da programada ideológica em questão. Todavia, toma-se conhecimento que na primeira audiência pública, em que foram convocadas as 50 entidades selecionadas que defenderam sua posição, sendo 33 favoráveis e 17 contra à matéria pautada. (SCIELO BRASIL, 2023)
Uma das últimas movimentações processuais, foi realizada em 22 de setembro de 2023, na qual a ministra Rosa Weber, então relatora, que proferiu em plenário virtual seu voto favorável, sendo esta sua última decisão antes de deixar a presidência da Corte e se aposentar compulsoriamente após completar 75 anos. Em seu voto, a ministra destacou que “os abortos inseguros e o risco aumentado da taxa de mortalidade revelam o impacto desproporcional da regra da criminalização da interrupção voluntária da gravidez”. O novo presidente, ministro Luís Roberto Barroso, pediu destaque para a ação e desejo de levar o debate ao plenário presencial, a qual encontra-se aguardando uma data para a continuidade do julgamento. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2023)