8. DA DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA
No que pertine a prisão preventiva, concluiu o ministro Alexandre de Moraes, que estavam presentes os requisitos determinante da prisão preventiva, com inexistência de prazo previamente estabelecido, ressaltando que provas trazidas demonstram que os crimes são graves e o grupo é de "extrema periculosidade dos agentes, integrantes de uma organização criminosa, com o objetivo de executar atos de violência, com monitoramento de alvos e planejamento de sequestro e, possivelmente, homicídios do então presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA e do Vice-Presidente eleito, GERALDO ALCKMIN", e ministro do STF, afirmou o ministro.
Contudo, segundo o ministro Moraes, "Os investigados continuam a exercer seus postos no Exército e na Polícia Federal, salvo o General da reserva MÁRIO FERNANDES, que, entretanto, possui grande ascendência em relação aos “KIDS PRETOS”, demonstrando a necessidade da decretação de suas prisões, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, como garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal de graves crimes de tentativa de golpe de Estado e atentado a Instituições Democráticas, inclusive com o desvio e utilização ilegal de armamento e veículos militares, caracterizando, em tese, o crime de peculato uso".
No que concerne as medidas cautelares, além da prisão, Moraes determinou a aplicação de medidas cautelas, como: proibição de manter contato quanto a Hélio Lima, Lucas Guerellus, Mário Fernandes, Rafael de Oliveira, Rodrigo Azevedo e Wladimir Soares; proibição de se ausentar do país, com entrega dos passaportes quanto a Hélio Lima, Lucas Guerellus, Mário Fernandes, Rafael de Oliveira, Rodrigo Azevedo e Wladimir Soares, e a suspensão do exercício das funções públicas quanto a Lucas Guerellus, Rodrigo Azevedo e Wladimir Soares.
9. TIPOS DE PRISÕES SEGUNDO A LEGISLAÇÃO PENAL
De efeito, após a exposição de todas essas informações atinentes a suposta tentativa de golpe de Estado e assassinatos de Lula da Silva, Alckmin e Moraes, chega-se as deduções com base na nossa vigente legislação penal e processual penal, em torno dos tipos prisão, senão vejamos:
Existem 4 (quatro) tipos de prisão, que podem ocasionar uma pessoa à privação de liberdade no Brasil, ou seja, em flagrante, temporária, preventiva e por execução de pena.
A “prisão em flagrante”, admite-se ser aplicada em três casos configurados como crime. O primeiro delas é o flagrante próprio, isto é, aquele realizado no momento do fato ou logo após. O segundo, é chamado flagrante impróprio, que vem a ocorrer depois de uma perseguição, após a ocorrência do crime. E, por último, o flagrante presumido, quando são encontrados supostos objetos originados de um delito, a exemplo de uma arma ou dinheiro.
Ademais disso, há possibilidade de um crime ser enquadrado como prisão em flagrante permanente. Neste caso, exige-se que haja uma ação criminosa contínua, ou seja, que ocorra a guarda ou que haja posse de algo que configure crime pelo agente, a exemplo do porte ilegal de arma; posse de pornografia infantil; e o tráfico de drogas, todas na modalidade de porte e armazenamento.
No pertinente a “prisão temporária”, esta tem o escopo de garantir a plena investigação de um delito, ou seja, quando a sua decretação de prisão seja imprescindível para dar continuidade as investigações. Ademais, a prisão temporária pode ser determinada, nos casos seguintes: que o investigado não tenha residência fixa; apresenta-se com um nome falso ou não possua documentos que o identifique. Porquanto, tais critérios são bastantes utilizados, para prender temporariamente agentes em situação de rua, suspeitos de cometimento de algum crime.
Por outro lado, na Resolução n. 425. da CNJ, fixando que “não possuir residência fixa não é critério para determinação da prisão, uma vez que o Estado deve prever alternativa que permita à pessoa em situação de rua cumprir as condições da liberdade provisória sem ser presa”.
No que diz respeito ao tempo de detenção, a lei reza que é por 5 (cinco) dias, com a possibilidade de prorrogação. Contudo, a legislação pertinente não especifica um número máximo de prorrogações admitidas. Porém, a prisão só deve ser estendida em caso de “extrema e comprovada necessidade”. Prevê, ainda, a legislação pertinente, que os presos temporários devem ficar separados dos demais detentos, durante todo o tempo de reclusão.
Na “prisão preventiva”, considerada a mais comum dentre as demais modalidades, podendo ser decretada na hipótese da liberdade provisória vier a prejudicar a ordem pública, como na prática de novos crimes. Ademais, configura-se a aplicação de uma prisão preventiva, como garantia da ordem pública, nos casos de crimes financeiros e de corrupção de agentes públicos.
Na hipótese da garantia da instrução criminal, também, poderá fundamentar uma prisão preventiva, desde que haja suspeita ou comprovação de que o investigado poderia coagir testemunhas, destruir documentos, apagar evidências, visando a destruição efetiva da produção de provas. Ademais, que haja suspeita de que o investigado planeja fugir, assim sendo, a prisão preventiva pode ser decretada objetivando garantir a aplicação da lei penal.
E, por último, a “prisão por execução de pena”, que deve ser aplicada, quando o agente começa a cumprir a pena, com o trânsito em julgado do processo criminal e, destarte, não há mais direito de recorrer da decisão. Ademais, as principais diferenças pertinentes às outras modalidades estão na previsão de mais direitos e deveres, além da disciplina diferenciada, no concernente às pessoas em prisão temporária ou preventiva.
Ademais disso, há a “prisão domiciliar”, com sua decretação no caso do preso (a) que tenha acima de 80 anos de idade, mulheres grávidas, pessoas como doença grave, que não pode ser tratada de forma adequada, no âmbito do sistema prisional, ou no caso da pessoa privada de liberdade seja a única da família que pode cuidar de outra pessoa, em situação de vulnerabilidade, a exemplo de crianças de até 12 anos de idade, idosos ou pessoas com doenças graves, que têm preso como principal fonte de sobrevivência.
No concernente as “privações de liberdade”, em caso de medida de segurança, como em apreensão de adolescentes em conflito com a lei, não são consideradas prisões, uma vez que, não há indícios mínimos de autoria, razão pela qual não se perquirir sobre a culpabilidade. Ademais, pessoas que sofrem mentalmente e menores de 18 anos, não são consideradas autoras de delitos, porque não conseguem discernir o que pode considerar como crime. Assim sendo, não há como identificar em suas ações, eventuais danos a outras pessoas.
10. DO ITER CRIMINIS
No que diz respeito a matéria penal que cuida do iter criminis ou caminho do crime, dispondo das etapas percorrida pelo agente, com o fito de praticar uma infração penal. Por conseguinte, há um caminho a ser percorrido, a partir do instante em que se origina a ideia subjetiva do agente, até o momento em que o delito se consuma no ato final.
Por conseguinte, embora tenha havido suposta ação do grupo de armar-se com os instrumentos adequados para a prática da infração penal, inclusive da suposta procura de locais ajustados e até do momento mais favorável para o cometimento dos crimes, tais ações são consideradas atípicas de acordo com a previsão da lei penal.
Ingressando na parte doutrinária, ensina Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 522) que o caminho do crime é todo ato humano voluntário, cuja ideia antecede a ação, ou seja, é no pensamento do homem que se inicia o movimento delituoso, sendo a sua primeira fase a ideação e a resolução criminosa. Portanto, há um caminho que o crime percorre, desde o momento que germina, como ideia, no espírito do agente, até aquele em que se consuma no ato final.
Portanto, chama-se iter criminis o itinerário percorrido pelo crime, a partir da sua concepção até a consumação. Compõe-se de uma fase interna chamada “Cogitação” e de uma fase externa denominada “Atos Preparatórios, Executórios e a Consumação”, deixando de fora deste o “Exaurimento”, quando se apresenta destacado da consumação. Assim, dentre essas fases a Cogitação e os Atos Preparatórios não há que perquirir sobre a punição do agente, por não configurar um fato típico e antijurídico, além de irrelevante, nos termos da lei penal.
Exemplifica muito bem, o mestre Damásio de Jesus, quando o agente, com o escopo de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra a vítima (execução) e lhe produzindo a morte (consumação).
10.1. FASES DO ITER CRIMINIS
10.1.1. Cogitação (fase interna)
Nessa fase, não há ainda a preparação do crime, ou seja, o autor apenas mentaliza, planejando em sua mente como vai praticar o crime. Nesta etapa não existe a punição do agente, uma vez que, pelo fato dele pensar em praticar o crime não configura, ainda, um fato típico e antijurídico nos termos da lei, sendo considerado irrelevante para o nosso Direito Penal. (Grifei).
10.1.2. Preparação (fase externa)
Segundo o ilustre jurista Fernando Capez (2008, p. 241), trata-se da prática dos atos imprescindíveis à execução do delito. Nesta fase, ainda não se iniciou a agressão ao bem jurídico, o agente não começou realizar o verbo constante da definição legal, ou seja, o núcleo do tipo, logo a essa perspectiva de crime, ainda, não pode ser punido. (Grifei).
Porquanto, é a preparação da ação delituosa, que constitui os denominados atos preparatórios externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva, ou seja, arma-se dos instrumentos adequados e necessários à prática da infração penal, procurando o local mais adequado ou o momento mais favorável para a realização do crime (Bitencourt, 2012, p. 523).
Ressalte-se que nesta fase de preparação, o agente se utiliza dos meios indispensáveis para a prática da infração penal, municiando-se dos meios necessários, para atingir a concretização do crime. Exemplificando-se, o caso de o agente comprar uma arma de fogo, para a prática futura de um crime de homicídio.
Entretanto, há casos excepcionais, com possível punição de atos preparatórios, nas hipóteses em que a lei optou em incriminá-los de maneira autônoma. Tratam-se dos denominados crimes-obstáculos. A exemplo nos crimes de fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante, nos termos do artigo 253, do CP; a incitação ao crime, de acordo com o artigo 286, do CP; petrechos para fabricação de moeda, conforme prevê o artigo 291, do CP; e associação criminosa, nos termos do artigo 288, do CP, dentre outros.
No que concerne ao delito de associação criminosa, que foi inserida no Código Penal por meio da Lei nº 12.850, de 2013, modificando o artigo 288 do Codex Penal Substantivo, com a mudança do número de participante para 3 (três) ou mais pessoas. Assim, a associação criminosa é constituída em um crime de concurso necessário ou plurissubjetivo, ou seja, se faz necessário dessa pluralidade de agente para a configuração da inflação.
Porquanto, além desse concurso de ao menos três agentes, torna-se imperiosa a presença de estabilidade ou de permanência da associação, ou seja, não se cuida de algo eventual, se o esteio é a prática de crime específico, ou até de crimes específicos, que deve ser tratado, apenas, de concurso de pessoas, nos termos do artigo 29 do Codex Substantivo.
Destarte, em tais circunstâncias precitadas, de conformidade com o princípio da especialidade e, desde que atendidos os pressupostos previstos em cada caso, afastar-se-á o delito previsto no artigo 288 do CP, para se aplicar a previsão constante da legislação extravagante, sob pena do bis in Idem .
Em suma, para a configuração do delito de associação criminosa, necessário se faz o preenchimento dos requisitos legais, infra:
1) A união de 3 (três) ou mais agentes.
2) A finalidade específica de cometer crimes.
3) A estabilidade e permanência da associação.
10.1.3. Execução
A partir dos atos preparatórios, passa-se aos atos executórios ou atos de execução que são aqueles dirigidos diretamente à prática do crime, ou seja, a concretização dos elementos constitutivos do tipo penal.
Porquanto, a execução deve ser idônea e inequívoca, sendo o primeiro é aquele que se reveste de capacidade suficientemente para lesar o bem jurídico penalmente tutelado, enquanto que o segundo, é aquele direcionado ao ataque do bem jurídico que almeja a consumação da infração penal e fornecendo a certeza a cerca da vontade ilícita, a exemplo de um disparo de arma de fogo efetuado na direção da vítima, sendo unívoco para a prática de um homicídio, bem diferente de um disparo para o alto.
Consequentemente, é no ato executório que se inicia a ofensa ao bem jurídico penalmente protegido pelo direito penal e, nesta etapa, o agente age com dolo de agressão ao bem da vítima, praticando o fato típico e antijurídico do crime.
10.1.4. Consumação
É o momento de conclusão do crime, reunindo todos os elementos do tipo penal, ou seja, quando o crime se completa, ou seja, quando o agente realizou e alcançou, mediante concreta produção do resultado naturalístico, que está previsto nos crimes formais, como no caso previsto no artigo 159 do CP, que trata da extorsão mediante sequestro.
10.1.5. Exaurimento
É conhecido também por crime exaurido ou crime esgotado, que vem após à consumação, que subsistem os efeitos lesivos originado da conduta do autor. A exemplo do caso do recebimento do resgate no crime de extorsão mediante sequestro, que se torna desnecessário para os fins de tipicidade, uma vez que, a consumação está ligada da privação da liberdade destinada a ser trocada por indevida da vantagem econômica. Assim, no âmbito da tipicidade, o exaurimento não faz parte do iter criminis , que tem o seu encerramento com a consumação.
11. EXCLUDENTES DO DIREITO PENAL
No que pertine as denominadas “excludentes”, circunstâncias avistáveis no Código Penal, cujo esteio é para excluir a culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, na prática de determinados delitos, cujo principal desiderato é reduzir a sanção do réu e, em alguns casos, poderá ocorrer o impedimento de punição do agente.
Neste caso, há diferenças de excludentes, que são tratadas como: o arrependimento eficaz; o arrependimento posterior; e a desistência.
No particular, iremos abordar a excludente chamada de “Desistência Voluntária”. Assim sendo, ela está prevista no artigo 15 do CP, tratando-se da desistência no prosseguimento da execução do crime, por vontade do agente, admitindo-se que o agente responda tão somente pelos atos já praticados, infra:
“Art. 15. - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados”.
Ressalte-se que a precitada previsão legal, não pode ser confundida com a “tentativa da prática de crime”, uma vez que, neste caso, a consumação do crime não ocorre por um fato alheio à vontade do agente. Bem diferente da desistência voluntária, pois, o agente tem todas as condições para prosseguir na prática delituosa, mas ele desiste, ou seja, não quer mais praticar o crime.
Porquanto, na desistência voluntária, o agente somente responderá pelos atos praticados, na hipótese de estes sejam considerados crime pela legislação. A exemplo do caso do furto de um objeto, após a quebra do vidro, o agente desiste de furtar, e assim ele responderá tão somente pelo dano ao patrimônio da loja.
Vislumbrando-se doutrinariamente sobre a desistência voluntária, tem-se a manifestação dos ilustres jurista Mirabete e Fabbrini, e Hungria, abaixo:
“Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. Exemplos são o do sujeito que ingressa na casa da vítima e desiste da subtração que pretendia efetuar, do que efetua apenas um disparo ou um golpe e, dispondo ainda de munição e tendo a vítima a sua mercê, voluntariamente não efetua novos disparos ou não desfere novos golpes etc. Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis. Não há desistência voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação; se o agente desiste pelo risco de ser surpreendido em flagrante diante do funcionamento do sistema de alarme; se fica atemorizado porque pessoas se aproximam, pelos gritos da vítima, por sua reação, pela intervenção de terceiros etc.”
(MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP - volume 1. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 152).
11.1. DESISTÊNCIA MOMENTÂNEA
Por outra monta, desponta a figura da “Desistência Momentânea”, que diz respeito a desistência do agente de praticar o delito, mas com o fito de repeti-la em outra oportunidade, ou seja, uma desistência da consumação do crime, sem que haja o abandono total do propósito criminoso, há porquanto uma desistência voluntária nos termos da lei penal.
No presente caso, observa-se pela narrativa da imprensa, que houve o aborto da missão, mediante a vontade consciente do grupo, configurando-se a desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do CP, não respondendo, em tese, sequer pelos atos anteriormente praticados.
Com o surgimento da figura de “Desistência Momentânea”, que cuida da hipótese que consiste em determinar a desistência voluntária, uma vez que, houve voluntariedade na conduta, embora possa não haver espontaneidade, no caso do agente desistir de prosseguir na execução do delito, porque achou que o momento era inconveniente, pretendendo continuar em outra oportunidade, deve o agente ser beneficiado pela excludente. Este é o pensamento majoritário. Nos ensinamentos de Hungria, tem-se que, “Mesmo no caso em que o agente desiste da atividade executiva com desígnio de repeti-la em outra ocasião (desistência da consumação, sem abandono total do propósito criminoso), há desistência voluntária”. (Comentário ao Código Penal, v. l, t. II, pág. 98).