Parte 1
A edição de uma Lei (norma jurídica) representa um singular momento de concretização da Constituição. Mediante a inovação da Ordem Jurídica estabelece condutas através de modelos 1.
As alterações legais transformam o que hoje é hermenêutica ou interpretação da Lei em objeto histórico de pesquisa. As mudanças operadas no sistema, longe de negar, justificam o caráter científico do Direito, resultante ele mesmo do processo de desenvolvimento social, com seus avanços e/ou recuos.
A sociedade moderna da era da informação instantânea determinou a sincronia e harmonização do fatores segurança / celeridade da prestação jurisdicional. Quick solution, safety first (solução rápida, com segurança em primeiro lugar).
Parte 2
Ação e processo foram redefinidos a partir do interesse tutelado, quando passaram a apresentar um nexo de finalidade direto com o bem jurídico protegido ou de direito substancial. Foi concebido o chamado princípio da adaptabilidade do processo às necessidades da causa ou da elasticidade processual. "Trata-se da concepção de um modelo procedimental flexível, passível de adaptação às circunstâncias apresentadas pela relação substancial. 2
O processo das infrações de menor potencial ofensivo precisa estar desvinculado da dogmática formal e descomprometido com teorias abstratas, , quer do Direito Processual, quer do Substantivo Penal. 3, que não sejam capazes de materializar de modo exeqüível os princípios do devido processo legal, com o contraditório e defesa plena, e utilidade da prestação jurisdicional.
F oi assim prevista uma espécie de tutela diferenciada, com rito eminentemente oral para apuração simplificada de delitos, dotado de uma etapa procedimental monitória, se assim o podemos chamar, onde há APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA, também denominada TRANSAÇÃO.
A transação penal pode a constitui uma das formas negociadas de realização da tutela jurisdicional criminal- a outra é a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89. da Lei, pela aceitação de uma proposta de pena substitutiva.
A forma consensual, aceitação da pena em conjunto pelo indicado autor do fato e sua defesa técnica, importa no exercício do contraditório através de uma opção abreviada de rito mediante tal recurso de defesa, assegurada a possibilidade do procedimento sumaríssimo e defesa formal. Além do mais, o art. 5º, LV, da Lei Maior, ao ASSEGURAR (o contraditório e a ampla defesa...), mantém uma garantia formal de escolha, mas não a impõe. A sanção penal é aplicada a partir do devido processo legal, art. 5º, LIV, da Constituição Federal, onde também encontra o seu fundamento de validade, art. 98, I.
É sabido e repetido que a Lei não contém palavras inúteis. Por força dos princípios lógicos como da não-contradição, e da identidade o termo PENA, no texto do art. 76. da Lei nº 9.099/95, não pode apresentar um sentido, e no Código Penal, outro dissociado das notas características comuns. O que o Legislador quis dizer no art. 76, §§ 4º e 6º, disse, o que não quis calou: ubi voluit dixit, ibi noluit tacuit.
A pós procedimento de cognição sumária - do fato delituoso (fumus boni iuris) em tese descrito e constante do Termo de Ocorrência ou Reclamação junto à Secretaria, com demais elementos de prova, e outros esclarecimentos fornecidos durante a Audiência Preliminar, oferecida proposta pelo Ministério Público, e sendo aceita pelo indigitado autor e sua defesa técnica (Advogado ou Defensor Público), - o Juiz passa a aplicar pena fundado nesta mesma cognição preliminar, porque não houve necessidade/possibilidade de exame de prova exaustivo e formal.
Quando o fato não for típico ou não houver indícios de autoria o Juiz deverá rejeitar a proposta de aplicação imediata de pena, não tendo sido objeto de pedido de arquivamento pelo Órgão do Ministério Público, consequentemente, nas hipóteses em que há tipicidade, indicativo de autoria, presentes os demais requisitos legais aplicáveis; a decisão que acolhe a Transação penal é de mérito.
Apenas como houve dispensa da busca da verdade real, nestas categorias, legislador também deixou de reconhecer a própria certeza da autoria, de culpabilidade, e mesmo os efeitos de uma condenação comum.
Não afastado o caráter de sanção penal da medida do art. 76. da Lei n. 9.099, não como atribuir natureza de obrigação civil ou negócio jurídico civil. 4
O pensamento do Legislador não foi diferente. Na Exposição de Motivos do Projeto n. 1.480-A, de 1989, que resultou na parte criminal da Lei n. 9.099/95, o Deputado Michel Temer esclareceu: no item c.2):
"A sanção tem natureza penal, mas sem reflexos na reincidência, sendo registrada apenas para o fim único de impedir novamente o mesmo benefício, pelo prazo de cinco anos, e, não devendo constar de certidões, não haverá condenação em custas. Não tendo ocorrido composição de danos, nenhum efeito civil decorrerá da aplicação de pena, cabendo à vítima buscar as vias civis para a satisfação da pretensão ressarcitória." 5
As próprias penas previstas em caráter substitutivo na Transação Penal são: a) multas; ou b) restritiva de direitos. Tais espécies de sanções não perdem o caráter penal pelo fato de resultarem aplicadas por ocasião do Instituto. A forma de aplicação é que decorre da criação de outro Instituto Jurídico hábil para instauração da ação penal que tramitará mediante processo (rito procedimental) peculiar, sendo ambos inseridos no mesmo ORDENAMENTO PENAL PROCESSUAL).
E já vem sendo dito pela Doutrina ao compreender que o novo instituto foi inserido nos limites do Sistema vigente, vejamos:
"Ditas sanções (a multa ou a restritiva de direitos, à evidência, têm natureza penal, sendo passíveis de imposição no contexto do devido processo legal inerente aos Juizados Especiais Criminais, tanto assim que a própria Lei n. 9.099/95 admite o recurso de apelação da decisão que homologar a transação (art. 76, §5o). Isto, obviamente, se o desacordo da parte estiver relacionado com a espécie ou a quantificação da sanção.
Se tínhamos, portanto, até então, a denúncia, a queixa e o aditamento como os instrumentos por excelência para o desencadeamento da persecutio criminis, parece-nos que, efetivamente, também temos agora, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, modo singular de provocar a movimentação da jurisdição por fato de menor potencial ofensivo: proposta de transação de iniciativa exclusiva da Promotoria de Justiça." 6
Os críticos do art. 76. ainda não entenderam que a Denúncia não se confunde com a Ação Penal Pública, da qual é um instrumento criado pelo Legislador ad exemplum da PROPOSTA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DE PENA, na forma autorizada pelo art. 129, I, da Constituição Federal.
Parte 3
Nem mesmo a impossibilidade de conversão da pena de multa em privativa de liberdade determinada pela superveniente redação dada pela Lei n. 9.268/95 ao art. 51, do Código Penal, que lhe conferiu o caráter de dívida de valor e determinou a aplicação como lei subsidiária a reguladora do processo executivo fiscal, retira a sua natureza criminal.
S egundo MARINI PAZZAGLINI FILHO, ALEXANDRE DE MORAES, et alii,
"O legislador, ao inserir a expressão dívida de valor no art. 51. do Código Penal, não pretendeu alterar a natureza jurídica da multa, espécie de sanção de caráter penal. Na verdade, adotou expressão utilizada nos Tribunais, indicativa da possibilidade de incidência da correção monetária sobre a multa a fim de restaurar-lhe o valor. Reforça-se a conclusão de que o legislador não pretendeu alterar a natureza jurídica da multa ao se constatar que a Lei n. 9.268/96 não modificou o art. 32. do Código Penal, notadamente no seu inciso III, que aponte a multa como espécie de pena". 7
Parte 4
Aqui a noção de sistema é fundamental. Segundo GILLES LADRIÈRE, apud WARAT,
"Um sistema é um objeto complexo, formado de componentes distintos, ligados entre si, por um certo número de relações... o sistema possui um grau de complexidade maior do que suas partes, ou melhor possui propriedades irredutíveis às de seus componentes. Esta irredutibilidade deve ser atribuída à presença de relações que unem os componentes. Poderemos falar, nesse caso, de relações definitórias." 08
Em conclusão, podemos dizer que temos uma MUDANÇA DE RUMOS com a criação de novos institutos valorados por mecanismos de integração na busca da eficiência com segurança. É preciso evitar que a interpretação venha conferir aos novos institutos os contornos dos antigos.
"Com efeito, não compreendo que valor poderia ter o estudo do direito, se os que a ele se consagram, fossem obrigados, como os doutores da lei, da escola do rabino Schammai, a ser somente exegetas, a não sair do texto, a executar simplesmente um trabalho de midrash, como fizeram os judeus, isto é, de escrupulosa interpretação literal." 9
Aliás, desde a sua edição, a Lei vai sofrendo processo contínuo de entropia até ser absorvido como parte da Realidade Jurídica pelos seus aplicadores, de acordo com os padrões e valores sociais, buscando sempre eficácia.
Das mesmas premissas resultaram a necessidade do aperfeiçoamento do processo penal com o fim de: 1o, fornecer-lhe eficácia; 2o., conferir celeridade (eficiência); 3o., possibilitar conhecimento melhor da causa (instrução e atividade crítica); 4o., vivificar o fato criminoso com reconstituição real; e 5o., propiciar à vítima e à sociedade ou instrumentos de reparação dos danos sofridos.
Notas
1 GILMAR FERREIRA MENDES, "QUESTÕES FUNDAMENTAIS DE TÉCNICA LEGISLATIVA", in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, RT, pg. 36, item 1.1.
2 BEDAQUE, JOSÉ DOS SANTOS, , "DIREITO E PROCESSO - INFLUÊNCIA DO DIREITO MATERIAL SOBRE O PROCESSO", Malheiros, 1995, pgs. 51/52;
3 RAMOS, JOÃO GUALBERTO GARCEZ, "AUDIÊNCIA PROCESSUAL PENAL - Doutrina e Jurisprudência", Del Rey, 1996, pgs.369, 431, e 450
4 SANTORO FILHO, ANTÔNIO CARLOS, "A NATUREZA JURÍDICA DA TRANSAÇÃO PENAL", in Caderno de Doutrina da Associação Paulista de Magistrados, n. 01, maio de 1996, pgs. 09. a 11; SOARES, FÁBIO COSTA. "DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 76 DA LEI N. 9.099/95, Seleções Jurídicas Coad., março de 1997, pgs. 15. a 17
5 REVISTA DOS JUIZADOS ESPECIAIS - Doutrina e Jurisprudência, Impressos do TJRS, n. 15, 1996, pgs. 15;
6 BOSCHI, JOSÉ ANTÔNIO PAGANELLA. "AÇÃO PENAL - Denúncia, Queixa e Aditamento". Aide, 2a. ed., pg. 27.
7 PAZZAGLINI FILHO, MARINO; MORAES, et alii. "JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, Aspectos Práticos da Lei n. 9.099/95, 2a. ed., Atlas, pg. 91.
8 WARAT, LUIS ALBERTO. "O DIREITO E SUA LINGUAGEM", 2a. Ed., Sergio Fabris, 1995, pg. 29,
9 MENEZES, TOBIAS BARRETO. "MENORES E LOUCOS EM DIREITO CRIMINAL", Org. Simões, 1951, pg. 23.