1. Levada à execução em sua organicidade, a Lei 9.099/95 resultou na criação do Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais especialmente em razão do contido no texto do art. 93.
2. Iniciada então a atividade dos citados Órgãos Jurisdicionais foram suscitadas inúmeras questões ou duvidas atinentes ao funcionamento e dos seus Agentes envolvidos.
3. Entre as dúvidas consta a interessante questão acerca da possibilidade do Promotor de Justiça oficiar junto ao Conciliador no Juizado Especial Criminal. Em exame, portanto, a existência da hipótese, conforme Parecer que tivemos oportunidade de apresentar à Associação Sergipana do Ministério Público.
1. Os Juizados Especiais integram a estrutura orgânica do Poder Judiciário e possuem matiz Constitucional. Diz o art. 98, I da Carta Política de 1988:
"A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I- juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (...)."
2. Cabe ao MINISTÉRIO PÚBLICO, "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, na forma da Constituição da República em o seu art. 127, "caput", numa das suas inúmeras atribuições conferidas pela LEI MAIOR e sua Legislação complementar, oficiar junto aos Juizados Especiais, como nos demais Órgãos Jurisdicionais e excepcionalmente ao Tribunal de Contas, devendo para tanto, nos termos dos arts. 25, V e 41, VII, VIII, e XIII, da Lei n. 8.625/93, respectivamente:
"V - manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos;
VII - examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
VIII - examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;
Xl - tomar assento à direita dos Juizes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma."
3. Como espécie de Órgãos Públicos, integrantes do Poder Judiciário, aos Juizados Especiais são aplicáveis predicados comuns estabelecidos para o gênero, onde seu conceito é logicamente reduzível.
4. Órgãos, segundo leciona o Mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DA MELLO, "são meras constelações de funções unitariamente consideradas, cuja função coincide com a totalidade das atribuições do Estado, viabilizadas, em seus diversos segmentos, pela atuação dos servidores públicos prepostos ao desempenho delas", cf. Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos, RT, 1a. ed., pg. 69.
5. Guardadas as devidas medidas, a Conciliação, seja no Juizado Cível, seja no Juizado Criminal vem constituir, no máximo, uma subunidade orgânica dos mesmos, onde atua destacada para contribuir com a realização da competência daqueles. Diz o art. 60, da Lei 9.099/95, que "O Juizado Especial Criminal, provido por Juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo."
6. A natureza orgânica da Conciliação ficou definida no art. 73.
Diz o seu texto:
(grifos nossos)"A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.
Parágrafo único - Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferencialmente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal."
7. O Código de Processo Civil deu enfoque aos Auxiliares da Justiça no seu art. 139. E ao analisar o texto nos seus Comentários ao Código de Processo Civil, 6a. ed., Forense, Vol I, o Douto SÉRGIO SAHIONE FADEL escreveu sobre a importante Figura da Cena Judiciária:
"A Justiça não poderia funcionar se, ao lado do juiz, auxiliando-o não houvesse um grande número de serventuários, anotando, preparando, dando ciência às partes ou de qualquer modo ajudando à realização dos atos processuais."
8. A Conciliação é ainda um instrumento (Verbete: instrumento, in Dicionário Aurélio Eletrônico, versão 1.3, julho de 1994, "3. Recurso empregado para se alcançar um objetivo, conseguir um resultado ...").
8.1. Representa ato processual em alguns tipos de procedimento. Somente pode ocorrer no Juizado Criminal quando se tratar de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação, conforme interpretação do art. 76 da multicitada Lei (Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor...").
9. Ocorre que a conciliação é conduzida sempre pelo Juiz togado, seja diretamente, ou indiretamente pelo Conciliador. Quem atua orientado atua sob determinado sob à direção de alguém. Isto quer dizer que como ato, a conciliação pode ser realizada pelo próprio Juiz ou auxiliar, o Conciliador.
10. Pela Lei, o Conciliador atua sob a responsabilidade do Juiz togado, pois a este compete a homologação da composição de danos obtida pelo primeiro. E junto ao Juiz togado deve atuar o Membro do MINISTÉRIO PÚBLICO, quer fiscalizando a condições lançadas no termo lavrado, quer a regularidade da homologação, objetivando assegurar a indeclinabilidade da ação penal pública.
11. Como fiscal da Lei e guardião da ação penal (arts. 127, e 129, I, da Constituição Federal) o MINISTÉRIO PÚBLICO deve acompanhar a atuação do Conciliador, até porque é interessado no escorreito desenvolvimento dos seus trabalhos, com os quais contribuirá para a correta aplicação da Lei; mas em contrapartida deve postular ao Juiz togado a correção das falhas encontradas.
11. A questão proposta em verdade seria melhor colocada se dissesse respeito acerca das atribuições do Conciliador.
12. O Conciliador é o Auxiliar do Juiz encarregado de promover, nos casos permitidos, a aproximação das partes interessadas (o imputado autor do fato ou representante legal e vítima), e realizar acordo mediante o consenso entre ambas. Para realização da sua função pratica ato processual de conciliação, a qual não pode ser confundida com Audiência, inclusive Preliminar.
12.1. Aliás, a Audiência é PRELIMINAR, da qual a CONCILIAÇÃO É ATIVIDADE MATERIAL, também ANTECEDENTE, praticada sempre pelo Juiz, diretamente, ou por cometimento ao AUXILIAR (CONCILIADOR).
13. Como auxiliar do Juízo o Conciliador não preside Audiência, realiza em realidade atos processuais objetivos de conciliação dos interessados. A Audiência Preliminar, art. 72, da Lei n. 9.099/95, é presidida pelo Juiz, que deverá se fazer presente em sessão, onde a presença do Membro do MINISTÉRIO PÚBLICO é também imperiosa.
13.1. A audiência realizada sem a presença do Juiz ou sob a presidência de quem não possui competência jurisdicional constitui ATO INEXISTENTE por falta de concreção do suporte fático através dos elementos exigidos, entre eles, e no caso, a autoridade competente. Neste sentido vide MARCOS BERNARDES DE MELLO, in Teoria do Fato Jurídico, 4a. ed., Saraiva, 199l, especialmente o capítulo IV, e exemplo da pg. 75. Tudo ainda acarretando violação ao princípio do devido processo legal.
14. O Membro do MINISTÉRIO PÚBLICO em atuação no Juizado Especial Criminal não pode oficiar junto à Conciliação porque ela funciona como auxiliar do Juízo e realiza ato processual específico diverso da audiência processual propriamente dita.
15. A resposta é negativa e portanto pela impossibilidade de atuação do Membro do MP tendo em vista acreditarmos que apesar da relevância das atribuições da Conciliação, a mesma apresenta limitações orgânicas e funcionais de atuação.