Resumo
O presente estudo tem como finalidade a análise do e-commerce, uma nova modalidade no mercado em expansão, e a proteção do consumidor vulnerável e hipossuficiente frente às novas tecnologias. O consumidor é, como elemento presumido, vulnerável nas relações de consumo, principalmente na internet e no comércio digital. Dessa forma, será exposto nesse artigo a questão histórica da evolução do comércio, da legislação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) frente às novas tecnologias e à nova modalidade comercial – como a publicidade enganosa ou abusiva, a responsabilidade civil do fornecedor por vícios no produto e acidentes de consumo pela internet, descumprimento de oferta e os princípios básicos do CDC aplicados ao e-commerce –, análise doutrinária do direito do consumidor, amparada na revisão de literatura dos doutrinadores consagrados na área consumerista.
Palavras-chave: e-commerce; direito do consumidor; vulnerabilidade do consumidor; comércio eletrônico; CDC.
Introdução
O Fenômeno da globalização teve início no século XV, quando as potências europeias da época começaram a explorar os oceanos, descobrindo novas terras e riquezas.
No entanto, apenas com a Revolução Industrial no século XVIII é que a globalização começou a se desenvolver e a ganhar corpo, consolidando tecnologias que serviriam para encurtar distâncias. Com os grandes avanços tecnológicos que o século XX trouxe, aliado ao sistema capitalista consolidado mundialmente com a queda da União Soviética, surge a grande necessidade de expandir o fluxo comercial entre as nações.
As inovações nas áreas das telecomunicações e da informática, especialmente com a Internet (Quarta Revolução Industrial) foram determinantes para a construção de um mundo globalizado. O surgimento dos blocos econômicos - países que uniram para estimular as relações comerciais, como por exemplo, o Mercosul e a União Europeia, sendo esse fato possível graças a tecnologia. O período em que a globalização econômica mais se intensificou foi em meados do século XX, com a Terceira Revolução Industrial (conhecida também como "Revolução Técnico-Científica").
O processo de globalização se constituiu pelo modo como os mercados de diferentes países e regiões interagiram entre si, aproximando mercadorias e pessoas. De acordo com Santos (1996) a unicidade técnica é entendida como a capacidade de instalar qualquer instrumento técnico produtivo em qualquer parte do mundo. A convergência dos momentos é possibilitada pela unificação técnica, pela capacidade de comunicação em tempo real. Por fim, a unicidade do motor é a direção centralizada, exemplificada pela direção do mundo econômico e das finanças pelos executivos que atendem aos interesses dos donos das empresas transnacionais e do sistema financeiro internacional.
E-commerce
O E-commerce é a abreviação em inglês de eletroniccommerce, que significa "comércio eletrônico" em português, sendo este um modelo de comércio que utiliza como base plataformas eletrônicas, como computadores, smartphones, tablets, para comercialização de bens comerciais através de dispositivos eletrônicos, afim de atender a nova demanda social, marcada pela sociedade consumerista.
Atualmente é muito mais fácil e pratico comercializar produtos online, bastando apenas cadastrar-se em uma plataforma de construção de sites, como o Wordpress, por exemplo, e escolher uma opção de template que permita a configuração de um comércio eletrônico (e-commerce).
Com isso, o consumidor, adquire também, facilidade em fazer um pagamento, assim não tendo que enfrentar um processo confuso ou cheio de complicações ao concluir a compra, uma vez que a decisão de escolher e pagar pelo produto já foram tomados, corresponde a não ter as expectativas frustradas.
Diante do exposto, cabe ao Fornecedor a clareza nas informações repassadas pelo site, com informações claras e precisa, sendo necessário que estes conheçam bem como é composta a regulamentação da categoria, para que se evitem dores de cabeça e prejuízos com a fiscalização, órgão de proteção e defesa do consumidor, entre outros ou mesmo relação entre consumidor e empresa.
É importante também que os consumidores tenham conhecimento sobre seus direitos e deveres em relação às compras online, para que não incorram em erro ou mesmo abusos.
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990).
Se, por um lado, a oferta de recursos úteis e fáceis de usar é bem vista por quem efetua a compra, o controle e a rapidez nos recebimentos é igualmente positivo para quem vende. Uma plataforma de pagamentos facilita a navegação do cliente na plataforma de vendas, ao mesmo tempo em que garante benefícios ao empreendedor, além de disponibilizar, a opção de pagamento por cartões de crédito, boleto, débito em conta torna o processo mais confortável.
Criação do CDC (Código de Defesa do Consumidor) e seus princípios fundamentais
Promulgada em 11 de setembro de 1990, a Lei no 8.078 entrou em vigor em 11 de março de 1991, inserindo no ordenamento jurídico brasileiro uma política nacional para relações de consumo. Anteriormente, os problemas entre consumidores e fornecedores de bens e serviços eram dirimidos pelo Código Civil, que se mostrava insuficiente diante de situações cada vez mais específicas, decorrentes da moderna sociedade de consumo.
A necessidade da criação de uma lei específica ficou ainda mais evidente ao se perceber as evidentes mudanças econômicas que tornavam as relações de consumo mais complexas, colocando o consumidor em posição extremamente vulnerável. Criando-se assim, o CDC como uma resposta legal protetiva, com o objetivo de estabelecer a harmonia na relação consumerista.
O Código de Defesa do Consumidor é uma norma de ordem pública, nos termos do art. 1° do CDC: “Art. 1°. O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias” (BRASIL, 1990). Dessa forma, é uma ordem constitucional, normas de ordem pública, que o poder constituinte ordenou que o legislador pátrio futuro criasse o CDC para a proteção dos vulneráveis.
O código consumerista, também, é um código de princípios, enunciados no art. 4, a seguir:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo;
IX - fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores;
X - prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor.
Em primeiro lugar, vale ressaltar o inciso I do art. 4, dizendo a respeito da vulnerabilidade do consumidor. De acordo com TARTUCE (2024) a vulnerabilidade do consumidor é um elemento posto nas relações de consumo e é presumida pelo próprio conceito de consumidor – todo consumidor é vulnerável, in re ipsa. Esse artigo é, na visão dos presentes autores, um dos mais imprescindíveis do CDC, visto que é intrínseco ao conceito de consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo e, logo, vulnerável presumidamente.
O inciso III do art. 4 do CDC, por outro lado, versa sobre a boa-fé objetiva e no equilíbrio das relações entre consumidores ou fornecedores. A boa-fé objetiva deve ser guardada tanto na fase de contrato preliminar (fase pré-contratual) tanto no fim do contrato (fase pós-contratual), tanto no Direito Civil e principalmente no Direito do Consumidor. Veda a boa-fé, por exemplo, o comportamento contraditório pelo venire contra factum proprium non potest; o credor deve mitigar suas perdas, pelo duty to mitgate the loss; e veda-se, também o tuo quoque, alguma parte contratual violar norma jurídica e aproveitar-se disso.
O inciso VI do art. 4 do CDC proíbe expressamente o abuso de direito ou práticas abusivas. Tem-se a caracterização do abuso de direito no CC/2002:
Art 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (BRASIL, 2002).
Então, abuso de direito é definido como um direito exercido com excessos, contrariando a boa-fé ou os bons costumes. A exemplo, no CDC, tem-se a cobrança abusiva, no caput do art. 42, seja pela cobrança se dar com coação ou constrangimento. O rol exemplificativo do art. 39 do CDC versa sobre o princípio estatuído no art. 4, VI da Lei 8.078/1990, protegendo os vulneráveis das relações de consumo.
Ante o exposto, o CDC foi criado como norma principiológica com o fito de defender o consumidor vulnerável nas relações mercadológicas consumeristas.
Quem é consumidor, fornecedor, a relação de consumo e a aplicabilidade do CDC
O consumidor, pelo art. 2° do CDC, é:
Art. 2. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (BRASIL, 1990).
O dispositivo legal adota a teoria finalista, dizendo esta que consumidor é aquele destinatário fático final e, ainda, destinatário fático econômico do produto ou do serviço, esta última adicionada por TARTUCE (2024). O que o artigo em questão diz é que o consumidor não utiliza os produtos ou serviços adquiridos para obtenção de lucro e é o último da cadeia produtiva na cadeia de consumo. Ainda, há o conceito de consumidor equiparado no parágrafo Único do art. 2°, pois considera-se os direitos transindividuais dos consumidores, os chamados por LENZA (2021) de direitos de 3ª geração ou dimensão, na teoria dos direitos fundamentais. São estes direitos difusos ou coletivos, concernentes às pessoas indeterminadas ou determinadas, classe, grupo e demais (determinados) ou de forma ampla (difusa).
O conceito de fornecedor encontra respaldo no art. 3 do CDC:
Art. 3. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Fornecedor, portanto, não inclui o vendedor esporádico (TARTUCE, 2024), por exemplo, mas sim aquele que habitualmente e recorrentemente coloca no mercado produtos ou serviços com organização com o fim de obter lucro.
O CDC coloca o produto como qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial colocado pelo fornecedor no mercado. Serviço, sob outra ótica, abarca também atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias, sendo uma atividade fornecida, seja por mão de obra individualmente ou por sociedade empresária. Diante disso, anota-se a Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça e alguns julgados atinentes às atividades bancárias como relações de consumo: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (SÚMULA 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 08/09/2004, p. 129).
PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. DIREITO CIVIL, BANCÁRIO E CONSUMIDOR. ENCERRAMENTO UNILATERAL DE CONTA CORRENTE POR INICIATIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PREVISÃO NA RESOLUÇÃO 2.025/1993 DO CMN. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICABILIDADE DO ART. 39, INCISO IX, DO CDC À HIPÓTESE. VEDAÇÃO À RECUSA DE FORNECIMENTO DE PRODUTO OU SERVIÇO.
1. Controvérsia acerca da validade da resilição unilateral de conta corrente bancária por iniciativa da instituição financeira, com base na Resolução CMN 2.025/1993.
2. Nos termos da Sumula 297/STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
3. Nos termos do art. 39, inciso IX, do CDC: "É vedado ao fornecedor de produto ou serviço [...] recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, [...]".
4. Necessidade de formação de precedente qualificado sobre a aplicabilidade do CDC à hipótese, tendo em vista a previsão de resilição unilateral na Resolução CMN 2.025/1993, gerando controvérsia acerca da regra de direito federal aplicável.
5. Questão afetada: "Aplicabilidade (ou não) do art. 39, inciso IX, do CDC à resilição unilateral de contrato de conta corrente bancária por iniciativa da instituição financeira". 6. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
RELATÓRIO
(ProAfR no REsp n. 1.941.347/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 23/11/2021, DJe de 2/12/2021.)
A relação de consumo é composta pelos elementos objetivos e subjetivos, sendo os subjetivos os consumidores e fornecedores (já explicados acima) e os objetivos os produtos e os serviços fornecidos. A parte mais fraca da relação jurídica, como denota o art. 4, I, é o consumidor, vulnerável por natureza, além do fornecedor como parte forte da relação jurídica.
Outrossim, a relação concretizada em ao ambiente virtual se enquadra nos requisitos da Lei 8.078/90, que criou o Código de Defesa do Consumidor (CDC). O Código de Defesa do Consumidor protege as relações de consumo, que são relações onde existe um consumidor final que adquire determinado produto ou serviço de um fornecedor, incluindo as relações de consumo que se dão fora do estabelecimento comercial.
Desse modo, o consumidor deve sempre estar atento aos seus direitos e se precaver antes de efetuar qualquer compra, principalmente se tratando de compra feitas pela Internet, onde o consumidor não tem contato físico com o produto o que o torna ainda mais vulnerável.
Identificadas as duas partes essenciais de uma relação de consumo, quais sejam fornecedor de um lado e o consumidor final do produto ou serviço adquirido do outro, é necessário analisar a relação jurídica entre as partes. Os direitos básicos do consumidor a serem respeitados encontram respaldo no artigo 6º do CDC.
Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015).
Sendo assim, o fornecedor deve ser sempre transparente em relação aos produtos e serviços que está oferecendo, cumprindo a oferta, entregando e dando assistência técnica a seus consumidores, caracterizando assim um atendimento profissional responsável e comprometido com a boa-fé.
A publicidade é um direito do fornecedor, mas desde que respeite as disposições previstas no CDC, que determina a veracidade e clareza desta, sem que essa seja capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito de qualquer característica do produto ou serviço.
O site voltado ao comércio eletrônico precisa ser claro e criterioso quanto às informações repassadas, visto que uma vez que, segundo o Código de Defesa do Consumidor, a oferta obriga o fornecedor ao cumprimento da mesma, inclusive quanto ao preço, quando mencionado.
A oferta, caracteriza-se pelas informações sobre os preços, condições de pagamento e prazos de entrega que aparecem para o consumidor quando este acessa o site do comércio eletrônico.