"Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia".
Renato Borruso [01]
RESUMO
A presente monografia tem por objeto os contratos celebrados pela internet e a respectiva força probatória, visando realizar uma analise da validade jurídica de tais pactos à luz do ordenamento jurídico pátrio, na forma como se encontra atualmente, qual seja: ainda pendente de regulamentação, não obstante já haver uma Medida Provisória e alguns projetos de lei em trâmite nas casas do Congresso Nacional. Durante o desenvolvimento deste trabalho foram abordadas algumas noções básicas sobre informática, internet, redes de computadores e outros conceitos informáticos, haja vista a natureza das questões envolvidas, que demandam grande conhecimento técnico do profissional do direito que pretenda se aprofundar na área. Nesse sentido, um dos maiores méritos desta monografia foi o tópico "Noções básicas para fins de perícia informática", que abordou questões muito difíceis, se não impossíveis de serem encontradas em obras jurídicas sobre o assunto. Ademais, em termos de doutrina, a teoria geral dos contratos também foi analisada, com o fim de se demonstrar que a diferença entre os contratos celebrados pela grande rede e os contratos tradicionais é tão somente o meio por onde se formalizam, o que significa que a legislação geral é igualmente aplicável a ambas as espécies contratuais, devendo apenas ser considerado o fato de que certas incompatibilidades existem. Sabe-se desta forma que o comércio eletrônico é compatível com o Código de Defesa do Consumidor, bem como que o documento eletrônico possui força probatória garantida pelos arts. 131 e 332 do Código de Processo Civil, admitindo complementação. Por fim, eventuais lacunas na lei podem ser resolvidas por meio das técnicas tradicionais de integração normativas, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. É claro que certas questões decorrentes da contratação pela internet seriam mais bem tratadas se possuíssem regramento específico, como é o caso do documento eletrônico, o qual, por meio da assinatura digital, poderia alcançar plena validade jurídica, com completa segurança de integridade e de autoria. Entretanto, o Brasil só tratou da assinatura digital no âmbito da administração pública, sendo que provavelmente em breve isto também será estendido às relações de cunho privado entre particulares pela internet brasileira, a exemplo de diversos países da comunidade internacional, que há anos já possuem legislação própria sobre o tema.
INTRODUÇÃO
Podemos apenas vislumbrar as inúmeras possibilidades que bilhões de indivíduos passaram a ter com o advento da internet, a qual atualmente já se encontra efetivamente estabelecida como meio de comunicação global (de uma forma bem mais rápida, abrangente e agradável do que pelos meios tradicionais de comunicação à distância).
A grande rede proporcionou aos seus usuários imensas facilidades de interação: antes tínhamos a carta, agora temos o e-mail; antes tínhamos o telefone, agora temos o chat, a videoconferência e a telefonia via internet (VOIP); podemos fazer downloads, realizar e publicar pesquisas, efetuar compras, participar de leilões, criar websites, ouvir rádios nacionais e internacionais, verificar a programação de cinema ou de eventos da nossa cidade, ver informações de trânsito ou clima, ler e assistir a notícias, acessar contas bancárias, participar de cursos à distância (inclusive superiores [02], autorizados pelo MEC [03]), dentre tantas outras possibilidades proporcionadas pelo simples e instantâneo clique de um mouse.
O único empecilho para a completa efetividade deste meio de comunicação é a respectiva disponibilidade da internet à população, pois os custos atuais dos equipamentos necessários para o acesso, apesar de terem tido significativa redução, ainda se encontram fora do alcance da renda da maioria das pessoas. Entretanto o acesso por meio de terminais públicos em escolas, faculdades, shoppings centers, cyber cafés, lan houses, livrarias, lanchonetes, e até mesmo supermercados, está se tornando muito comum. Também já existem vários provedores de acesso gratuitos, os quais se tornaram responsáveis por grande parte dos acessos no Brasil, contribuindo enormemente para a popularização da grande rede.
A parcela da população que detêm a maior parte das riquezas já acessa a internet, e uma crescente porcentagem desta parcela já realiza transações comerciais pela grande rede, com significativa e crescente expressão econômica, razão pela qual o Estado brasileiro passou a dispensar maior atenção a este recente tipo de relação à distância.
Um reflexo desta atenção são os sites que os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo brasileiros mantêm na internet, por meio dos quais são disponibilizadas informações e serviços, por exemplo: envio da declaração do Imposto de Renda, consulta a leis e projetos de leis, consulta a andamentos processuais (judiciais e administrativos), peticionamento eletrônico a alguns Tribunais [04], emissão de declarações, certidões, etc.
O reflexo por meio da regulamentação legal das relações pela internet ainda é tardio no Brasil, ao contrário do exemplo de outros países. O Código de Defesa do Consumidor [05] deixou de regular o contrato eletrônico, pois à época não se dava muita atenção a esse aspecto do comércio. Nem mesmo o Código Civil de 2002 [06], editado aproximadamente 10 (dez) anos após o início da exploração comercial da grande rede, foi sensível ao mérito.
Contudo, a regulamentação das várias questões introduzidas pela internet no Brasil (incluindo o comércio eletrônico) está sendo idealizada por meio de diversos e recentes projetos de lei, dentre os quais podemos ressaltar os seguintes (disponíveis no site da Câmara dos Deputados [07]): PL nº. 5.403/2001 (Dispõe sobre o acesso a informações da Internet, e dá outras providências), ao qual estão apensados o PL nº. 3.016/2000 e seus apensos (Dispõe sobre o registro de transações de acesso a redes de computadores destinados ao uso público, inclusive a internet), o PL nº. 18/2003 e seus apensos (Veda o anonimato dos responsáveis por páginas na internet e endereços eletrônicos registrados no País), e o PL nº. 4.144/2004 e seus apensos (Altera a Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, a Lei nº. 9.296, de 24 de julho de 1996, e o Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, e dá outras providências).
Em termos de comércio eletrônico no Brasil, as estatísticas [08] apontam para uma movimentação de aproximadamente R$ 1.750.000.000,00 (Um bilhão, setecentos e cinqüenta milhões de reais) em negócios eletrônicos somente no ano de 2004 (excluindo-se do cálculo final o faturamento gerado por sites de leilões e sites de venda de passagens aéreas e de automóveis), e para a existência de aproximadamente 20.550.000,00 (Vinte milhões, quinhentos e cinqüenta mil) usuários brasileiros em junho de 2004.
Referidos números demonstram a grande importância que o e-commerce adquiriu ao longo dos anos no nosso país. A enorme circulação de bens e serviços em transações pela internet se tornou um forte fator de propensão ao desencadeamento de lides, as quais, pela natureza tecnológica do novo meio envolvido, demandam um pronunciamento do Poder Judiciário Brasileiro sobre questões técnicas nunca dantes apreciadas juridicamente, eis que não possuem previsão específica na legislação pátria.
Os reais problemas dos contratos celebrados pela internet têm relação direta com a prova da sua realização, integridade dos documentos, e identificação das partes, o que causa grande influencia na eficácia probatória [09] dos contratos virtuais. A relevância jurídica destes pontos é patente, e também é a motivação deste trabalho científico.
A validade jurídica dos contratos celebrados pela internet ainda é extremamente questionada, e até desconsiderada por alguns, em razão da impessoalidade do meio (que dificulta a identificação dos celebrantes), e da volatilidade do suporte eletrônico (o que supostamente permite a fácil adulteração dos documentos).
Quanto à questão da identificação das partes, a dificuldade está em precisar que os celebrantes são de fato quem dizem ser, pois a internet é um espaço virtual no qual ainda é relativamente fácil exercer o anonimato ou a fraude, vez que a forma como é disponibilizada e utilizada atualmente permite a exploração de algumas falhas em termos de identificação dos usuários, o que é extremamente nocivo para a formação de um pacto.
Por fim, o tempo e local da celebração também são de complicada aferição, por se tratar de uma relação jurídica que se desenvolve por meio de vários servidores, entre partes que podem estar em qualquer ponto do planeta. A identificação do momento e lugar em que proposta e aceitação são emitidas e recebidas é fundamental para a resolução de diversas questões legais, como as relacionadas à competência de foro ou validade do contrato.
Estas são as questões que serão abordadas e desenvolvidas ao longo desta monografia, com o fim de se alcançar métodos de resolução dos problemas propostos, valendo-se do nosso ordenamento jurídico, na forma em que se encontra.
1 CONCEITOS TÉCNICOS PRELIMINARES
Uma breve elucidação técnica acerca dos meios que permitem a celebração dos contratos em análise é necessária para permitir uma melhor compreensão dos problemas que serão expostos nesta monografia, com vistas à busca de soluções juridicamente válidas.
1.1 Conceito e história do computador
Antes de compreendermos o que é a internet, temos que entender o que permitiu a sua criação e existência: o computador [10], que é uma máquina que obedece a instruções nele programadas (entrada de dados) de forma a realizar operações (processamento de dados) para alcançar um fim desejado (saída de informações), trabalhando com dados por meio do sistema binário, que utiliza apenas dois tipos de dígitos, o 0 (zero) e o 1 (um).
O sistema de processamento de dados [11] é composto por hardware, que são os componentes físicos do computador; por software, que é o conjunto de ordens em seqüência lógica pelo sistema binário; e pelas pessoas que executam tarefas em interação com o hardware e com o software, visando o funcionamento do sistema (peopleware).
O sistema operacional de um computador é uma interface (software) entre o equipamento e o usuário, desenvolvido para facilitar a comunicação entre ambos, como o DOS, o Windows, o Linux, o Unix, etc. Já os aplicativos são softwares que executam funções específicas, dependendo de compatibilidade com determinado sistema operacional, como um editor de texto, um jogo, um navegador de internet, um programa de correio eletrônico, etc.
O desenvolvimento dos computadores já passou pela primeira geração (1946-1953), com máquinas como o ENIAC, o EDVAC e o UNIVAC; pela segunda geração (1954-1959), com máquinas como o IBM 1401, o BURROUGHS B 200, e o MANIAC; pela terceira geração (1960-1980), com máquinas como o IBM 360, o PDP-5, e o IBM PC/XT; pela quarta geração (1981-1990), com máquinas como o 286, o 386, e o 486-DX2; e está atualmente na quinta geração (desde 1991), com máquinas como o AMD K6-2 e o Pentium.
A cada geração a capacidade de processamento de dados dos computadores, em termos de volume e velocidade, fica maior, sendo que a construção de um avançado computador quântico foi anunciada [12] pela IBM no ano de 2000. Referida máquina ainda não será comercializada, pois está em estágio de pesquisa, e utiliza um dispositivo baseado nas propriedades físicas dos átomos (como o sentido de giro) para o processamento da linguagem binária, ao invés dos atuais microprocessadores com chips de silício, os quais usam cargas elétricas para o mesmo fim, e que, segundo especialistas, devem atingir o máximo de sua limitação física, em termos de velocidade e capacidade de processamento, entre 5 a 15 anos.
1.2 Conceito de rede de computadores
Uma rede de computadores é composta [13] de dois ou mais computadores interconectados para a troca, o compartilhamento e o processamento de informações, sendo classificada em modalidades como: 1) LAN (Local Area Network) – caracterizada pela interligação entre computadores em um espaço físico pequeno, como uma sala ou um prédio, utilizando geralmente cabos de rede; 2) WAN (Wide Area Network) – caracterizada pela interconexão entre computadores separados por grandes distâncias (países ou continentes), utilizando linhas de comunicação (backbones) oferecidas por empresas como a Embratel [14]; e 3) MAN (Metropolitan Area Network) – caracterizada pela interligação entre computadores em uma área metropolitana, como uma cidade, ou suas diferentes regiões.
Estas são as principais modalidades, mas também existem algumas outras como a WLAN (Wireless Local Area Network), que utiliza ondas de rádio de alta freqüência (Wi-Fi – padrão 802.11) ao invés de cabos para a comunicação; a VPN (Virtual Private Network), que é uma rede privada que utiliza a infra-estrutura da internet para comunicação a longa distância entre seus terminais; a PAN (Personal Area Network), a VLAN (Virtual Local Area Network), a SAN (Storage Area Network), dentre outras, cada qual utilizando diferentes métodos e topologias para a intercomunicação entre seus terminais.
Uma rede de computadores utiliza vários equipamentos como [15] a placa de rede, o hub, o switch, o roteador, o bridge, o repetidor, o servidor, a placa de fax-modem, o transceiver, o multiplexador, o concentrador, a estação de trabalho, etc., sendo que dependendo da complexidade da rede, mais ou menos aparelhos serão necessários.
Esquema [16] ilustrativo de uma rede complexa:
Em 1961 [17], Leonard Kleinrock publicou um trabalho sobre a possibilidade de comunicação entre computadores por meio da troca de pacotes de dados, ao invés da utilização de circuitos. Neste tipo de comunicação, a informação é "quebrada" e transmitida como pequenos pacotes de dados, os quais são remontados no destino. Em 1962, a idéia de vários computadores interligados a nível global foi discutida em uma série de memorandos escritos por J.C.R. Licklider. Em 1965, Roberts e Thomas Merrill criaram a primeira rede computadorizada do mundo, entre um TX-2 em Massachussets e um Q-32 na Califórnia, utilizando uma linha discada de baixa velocidade. Em 1967, Roberts publicou seu projeto para a rede de computadores ARPANet (Advanced Research Projects Agency Network), que se tornou realidade em 1969, primeiramente pela interligação entre a UCLA (University of California, Los Angeles) e o SRI (Stanford Research Institute), e posteriormente com a inclusão da UCSB (University of Califórnia, Santa Barbara) e da University of Utah.
Desde então [18] vários computadores foram sendo adicionados, e no ano de 1971 o primeiro protocolo (conjunto de regras que permite a comunicação entre os computadores de uma rede) da ARPANet foi concluído, o NPC (Network Control Protocol). A ARPANet cresceu e o conceito da internet começou a surgir como uma idéia que se resumia na existência de várias redes interligadas a nível mundial, começando pela ARPANet, e prosseguindo com a inclusão de outras redes de computadores, por rádio, satélite, cabos, etc.
A internet seria uma rede de arquitetura aberta, englobando diversas redes individuais, as quais não estariam vinculadas a nenhuma estrutura em particular, possibilitando a livre escolha do sistema de rede por cada provedor. Pelo antigo protocolo NCP a realidade de rede de arquitetura aberta não seria possível, pois este era restrito ao sistema da ARPANet, e, portanto, um novo protocolo teve de ser desenvolvido, vindo posteriormente a ser chamado de TCP/IP (Transmission Control Protocol / Internet Protocol).
A arquitetura do protocolo TCP/IP é formada por 4 (quatro) camadas diferentes, a saber: 1) Camada Aplicação – não possui um padrão, é formada pelos diferentes protocolos das diversas aplicações existentes como o DNS, o FTP, o SMTP, a TELNET, o POP, etc.; 2) Camada Transporte – é formada pelos protocolos TCP e UDP, sendo que o protocolo TCP é responsável pelo controle de fluxo e recuperação de pacotes de dados perdidos, e o protocolo alternativo, o UDP (User Datagram Protocol), foi desenvolvido para aplicações que quisessem ter acesso direto aos serviços básicos do protocolo IP, sem dispor de todos os serviços do protocolo TCP; 3) Camada Internet – é formada pelo protocolo IP [19], o qual é responsável pelo endereçamento e pelo roteamento dos pacotes de dados; e 4) Camada Rede – realiza a interface do protocolo TCP/IP com os diferentes tipos de redes existentes (ex: X.25, ATM, FDDI, Ethernet, Token Ring, Frame Relay, PPP, SLIP, dentre outros).
Esquema [20] ilustrativo da arquitetura do protocolo TCP/IP:
Foi por meio da Portaria MCT nº. 148 de 31/05/1995, do Ministério da Ciência e Tecnologia, que o serviço de conexão à internet (SCI) passou a ser comercializado no Brasil, disponibilizado para os usuários em geral por meio dos provedores de serviço de conexão à internet (PSCI), os quais utilizam os meios da rede pública de telecomunicações (backbones) por intermédio dos serviços de telecomunicações prestados pelas entidades exploradoras de serviços públicos de telecomunicação (EESPT), como a Embratel.
Concorrentemente, por meio da Portaria MCT nº. 147 de 31/05/1995, do Ministério da Ciência e Tecnologia, foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br [25], que recebeu várias atribuições, dentre as quais vale destacar: 1) acompanhar a disponibilização de serviços de internet no país; 2) recomendar padrões, procedimentos técnicos e operacionais e código de ética de uso, para todos os serviços de internet no Brasil; 3) coordenar a atribuição de endereços IP e o registro de nomes de domínios; dentre outras.
O CGI recebeu novas atribuições e normas para funcionamento por meio do Decreto nº. 4.829 de 03/09/2003, da Presidência da República, e atualmente sua entidade executora é o Núcleo de Informação e Coordenação – NIC.br [26], que desenvolve as seguintes atividades administrativas: 1) o registro e manutenção dos nomes de domínios ".br" e a distribuição e atribuição de endereços IPs, através do Registro.br [27]; 2) o tratamento e resposta a incidentes de segurança em computadores envolvendo redes conectadas à internet brasileira, através do CERT.br [28]; 3) a promoção da infra-estrutura para a interconexão direta entre as redes que compõem a internet brasileira, através do PTT.br [29]; dentre outras.
Desde o início da comercialização, em 1995, a internet tem tido um grande crescimento no país, passando a ser utilizada para fins outros que não o de pesquisa e ensino, contexto no qual se insere o e-commerce, que é o objeto desta monografia.
1.5 Diferença entre backbone, servidor e provedor de acesso
Backbone é [30] uma infra-estrutura física de linhas de comunicação de alta velocidade responsável pelo transporte de pacotes de dados entre as várias redes menores a ele conectadas, funcionando como se fosse a espinha dorsal de uma grande rede de comunicação. É utilizado para interligações que atingem longas distâncias (ex: redes do tipo WAN), representando o grosso da infra-estrutura de comunicação da internet.
O servidor é um computador permanentemente conectado à internet, o qual pode ser utilizado como: 1) servidor da web – armazenando e disponibilizando arquivos na grande rede (websites, arquivos, etc.); 2) servidor de e-mail – permitindo a troca de mensagens eletrônicas na internet; 3) servidor de chat – possibilitando a criação e a utilização de salas de bate papo no ambiente virtual; 4) servidor de conexão – utilizado por provedores de acesso para permitir o acesso à internet aos seus usuários; 5) servidor de autenticação – autenticando usuários antes da liberação de algum recurso; dentre várias outras possibilidades.
Já os provedores de acesso são empresas ou instituições que prestam, primordialmente, serviço de conexão à internet para os seus usuários, seja por contraprestação (ex: Vírtua [31]), seja gratuitamente (ex: iG [32]), seja para usuários em geral, seja para integrantes de um grupo restrito (ex: servidor de uma universidade), sem qualquer necessidade de autorização ou licença específica do poder público para o exercício desta atividade [33].
Os provedores de acesso – ISP (internet service provider) utilizam backbones de empresas de telecomunicação para possibilitarem aos seus usuários o acesso à internet. A exploração de backbones no território nacional é feita mediante autorização do poder público, e atualmente existem alguns como o da Embratel, Intelig, Telemar, RNP [34], etc., que em regra utilizam a tecnologia da fibra ótica, com alcance nacional e internacional.
Os usuários se conectam aos servidores dos provedores por meio do hardware (computador, modem, etc.) necessário e de uma linha telefônica (discada ou dedicada), cabo, rádio ou satélite, momento no qual recebem um endereço IP próprio (comunicação pelo protocolo TCP/IP) e passam a ter acesso à internet por intermediação.
São os provedores de acesso quem têm a real possibilidade de manter um banco de dados contendo a identificação pessoal e demais dados de seus assinantes, bem como, por meio de seus servidores, um registro (log) detalhado das respectivas atividades na grande rede: por meio do endereço IP de origem (usuário), endereço IP de destino (arquivo, website, etc.), horário de acesso, quantidade de pacotes de dados transmitidos/recebidos, serviços de protocolos de comunicações utilizados (telnet, DNS, FTP, etc.), etc.