É corrente na doutrina constitucional o agrupamento dos direitos fundamentais por gerações ou dimensões, de acordo com o momento histórico em que se deu o reconhecimento de cada um deles nos ordenamentos constitucionais.
Assim, agrupam-se corriqueiramente dentre os direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão interesses principalmente individuais, vinculados à liberdade que se buscava garantir ao indivíduo frente ao Estado recém saído do absolutismo.
Com o declínio do Estado Liberal e a conseguinte ascensão do Estado Social, e estando já assegurados os direitos inerentes à liberdade, dá-se o advento dos direitos fundamentais costumeiramente enquadrados como de segunda dimensão ou geração, vale dizer, "os direitos de justiça, que genericamente abrangem os direitos sociais e o direito ao desenvolvimento" (BONAVIDES, 2004, p. 42).
São, pois, esses direitos sociais, e ainda os direitos tidos como de terceira geração, que "transportam uma dimensão colecctiva" (CANOTILHO, 2003, p. 386), como o direito ao meio ambiente saudável e sustentável e os direitos culturais e ao patrimônio comum da humanidade (CANOTILHO, 2003, p. 386), por exemplo, que fazem eclodir a idéia de proteção aos interesses coletivos, os quais, em sentido amplo, correspondem à modalidade dos interesses transindividuais ou metaindividuais que se projetam para além da esfera individual, posicionando-se na órbita coletiva, cuja titularização (não determinada individualmente) repousa em um grupo, uma classe, uma categoria de pessoas (determinadas ou determináveis) ou mesmo em toda a coletividade (MEDEIROS NETO, 2004, p. 112).
Tais interesses, coletivos ou difusos, portanto, retratam os direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões, vale dizer, os direitos de igualdade e de solidariedade, "típicos da sociedade contemporânea", no dizer de Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 110).
Como lembra Carlos Alberto Bittar Filho (2005), o direito socializou-se, e, com isso, se vem conduzindo paulatinamente rumo ao primado do coletivo sobre o individual, o que acaba por gerar reflexos em todas as frentes.
Embora tendo por objeto de proteção interesses coletivos ou difusos, tais direitos fundamentais, mesmo socializados, não se desprenderam do vínculo com a dignidade da pessoa humana, sendo mesmo manifestações dessa mesma dignidade do ser humano em outras fases e projeções suas, mesmo porque, como ensina Paulo Bonavides (2004, p. 47), a dignidade da pessoa humana é o valor supremo que governa o Estado Constitucional contemporâneo.
Em idêntico rumo o dizer de Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 93), para quem "os direitos sociais, econômicos e culturais, seja na condição de direito de defesa (negativos), seja na sua dimensão prestacional (atuando como direitos positivos), constituem exigência e concretização da dignidade da pessoa humana".
Tal consideração se assemelha à lição de Jorge Miranda (2000, p. 181), que, comentando a Constituição portuguesa, faz observar que "os direitos, liberdades e garantias pessoais e os direitos econômicos sociais e culturais comuns têm a sua fonte ética na dignidade da pessoa".
Dessarte, com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, "tendo por base a crescente escala de ampliação dos direitos da personalidade humana", foram exsurgindo novas formas de conflitos, novas demandas, que passaram a exigir uma mais ampla proteção do ser humano, o que acabou por conduzir até a proteção jurídica de interesses extrapatrimoniais e dos próprios interesses coletivos, em sentido amplo (MEDEIROS NETO, 2004, p. 128-129).
É em meio a esse contexto, portanto, que cabe se falar em dano moral coletivo e em sua conseguinte reparação, por ofensa a direitos fundamentais, e, mais especificamente, a direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões, haja vista que os direitos de primeira dimensão, como vimos, ostentam caráter individual.
Como explica Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 131-132), a proteção jurídica a interesses de ordem moral (extrapatrimonial) ínsitos a coletividades de pessoas decorreu de duas ordens de fatores.
Primeiramente, decorreu referida proteção da abertura do sistema jurídico à plena proteção dos direitos de personalidade, passando a englobar não apenas a esfera patrimonial das pessoas, mas também a sua esfera moral, ou seja, aspectos da personalidade desprovidos de conteúdo econômico ou material.
Importante aqui o destaque de que, consoante observação de André de Carvalho Ramos (apud MEDEIROS NETO, 2004, p. 131), o entendimento jurisprudencial em favor da aceitação do dano moral em relação a pessoas jurídicas foi o passo inicial para a aceitação da reparação do dano moral por ofensa a direito de uma coletividade, na medida em que restou desvinculado o conceito de dano moral das noções de dor psíquica que seriam exclusividade de pessoas físicas.
Já o segundo fator propiciador da proteção jurídica a interesses morais de coletividades, ainda segundo Xisto Tiago de Medeiros Neto, foi a coletivização do direito com o reconhecimento e tutela de direitos difusos e coletivos, geradores de interesses próprios atinentes a coletividades de pessoas, exigindo uma dimensão metaindividual necessária à defesa de tais interesses.
Ora, os seres humanos, com a consagração dos direitos fundamentais das gerações mais recentes, não mais podem ser vistos apenas sob uma limitada perspectiva individualista, uma vez que muitos dos seus interesses projetam-se em dimensões coletivas ou mesmo difusas "que, compartilhados, são-lhes essenciais à vida, integrando, assim, a esfera da dignidade de cada um dos respectivos membros" (MEDEIROS NETO, 2004, p. 135).
E não são poucos os interesses humanos extrapatrimoniais plasmados em planos coletivos ou difusos, elencando Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 135), em rol obviamente não exaustivo, o direito a um meio ambiente sadio e equilibrado, que para Carlos Alberto Bittar Filho (2005) é o primeiro grande exemplo de dano moral coletivo, o direito à conservação do patrimônio histórico e cultural, à moralidade pública, ao equilíbrio e equidade nas relações de consumo, à transparência e honestidade nas manifestações publicitárias, à justiça nas relações de trabalho, à não-discriminação das minorias, ao respeito às diferenças de gênero, raça e religião, o que Carlos Alberto Bittar Filho (2005) denomina de honra de determinada comunidade, e ainda o direito à consideração e proteção aos grupos portadores de deficiência, de crianças e adolescentes e de idosos.
O dano moral (extrapatrimonial) coletivo por ofensa a direitos fundamentais, portanto, ao tempo em que supera os limites do dano moral individual, finda por auxiliar na composição de um novo conceito para dano moral, que não fica restrito à dor íntima e ao sofrimento, mas que, ao revés, expande-se para abranger "toda modificação desvaliosa do espírito coletivo, ou seja, qualquer ofensa aos valores fundamentais compartilhados pela coletividade, e que refletem o alcance da dignidade dos seus membros" (MEDEIROS NETO, 2004, p. 136), ou, como diz Carlos Alberto Bittar Filho (2005), abrangendo injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade mediante a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos.
É causador de dano moral coletivo, portanto, todo aquele que pratica, sem qualquer respaldo jurídico, conduta significativamente ofensiva a valores fundamentais compartilhados por uma coletividade, causando "o abalo, a repulsa, a indignação ou mesmo a diminuição da estima, infligidos e apreendidos em dimensão coletiva" (MEDEIROS NETO, 2004, p. 137).
Malgrado a possibilidade jurídica de ocorrência de dano moral coletivo contar com razoável respaldo doutrinário, não se tendo encontrado na "província doutrinária", como lembra Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 138), "resistência à admissão de dano moral ocasionado a uma coletividade", a questão não se mostra tão tranqüila no plano jurisprudencial, sobretudo em face do Acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial n. 598281/MG, julgado em 02 de maio de 2006, oportunidade em que aquela Corte, "surpreendentemente e contra todas as expectativas" (SOUSA, 2006, p. 14), proferiu decisão com a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
Percebe-se da ementa acima transcrita a insistência jurisprudencial na vinculação do dano moral às noções de dor e de sofrimento, merecendo registro, contudo, o fato de a decisão não haver sido obtida à unanimidade, o que deixa a questão ainda em aberto, ao menos em sede de jurisprudência.
Com efeito, em sentido contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e a demonstrar a oscilação do tema nos Tribunais, o Acórdão proferido pela 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, no julgamento do RO 5309/2002, admite a possibilidade da ocorrência de dano moral coletivo por violação de direito transindividual, consoante Ementa abaixo transcrita:
DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE
Uma vez configurado que a ré violou direito transindividual de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pública que regem a saúde, segurança, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, é devida a indenização por dano moral coletivo, pois tal atitude da ré abala o sentimento de dignidade, falta de apreço e consideração, tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuízos à sociedade.
Percebe-se, pois, da análise das Ementas transcritas, que o ponto fulcral da questão reside sobre o aspecto conceitual do dano moral, cuja tendência, como já fizemos observar, ao menos em sede doutrinária, caminha rumo a uma proteção integral dos direitos transindividuais.
Já no que diz respeito especificamente à reparação do dano moral coletivo por ofensa a direitos fundamentais, pode a mesma ser obtida por meio dos próprios mecanismos de garantia constitucionalmente estabelecidos.
Nesse contexto, um primeiro mecanismo seria a ação popular (art. 5º, LXXIII), cuja lei que a regula (lei n. 4717/65), em seu art. 11, prevê a possibilidade de condenação ao pagamento de perdas e danos pelo responsável pela prática de ato lesivo ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico, bem como lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio cultural, e, um segundo mecanismo, seria a ação civil pública, cuja lei regulamentadora (lei 7.347/85) prevê, em seu art. 1º, a responsabilidade por dano moral em face de agressão danosa ao meio ambiente, aos direitos dos consumidores, à ordem urbanística e aos bens e direitos de valor histórico, estético, turístico, paisagístico e artístico.
Aqui, aliás, vale trazer à colação a oportuna observação de João Carlos Bemerguy Camerini (2007), para quem, a prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em sentido contrário à compatibilidade do dano moral coletivo com as noções de transindividualidade, "o artigo 1º da Lei nº 7.347/85 é um completo despropósito, uma vez que o dispositivo prevê expressamente a possibilidade de responsabilização por danos morais causados ao meio ambiente, o qual possui natureza difusa".
É importante, pois, que se concretize essa reparação sempre que dano moral coletivo houver, uma vez que, como bem observa Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 161), a ausência de reparação desse dano extrapatrimonial "resultaria em um estado de maior indignação, descrédito e desalento da coletividade para com o sistema político-jurídico", sendo a reparação do dano moral coletivo, por isso mesmo, ainda mais relevante que a reparação do dano moral meramente individual.
Por fim, há que se salientar que o valor da reparação em face do dano moral causado à coletividade deverá de algum modo reverter em prol dessa mesma coletividade.
Assim, em se tratando de ofensa a interesses difusos e coletivos em sentido estrito, a indenização deverá reverter para algum dos Fundos legalmente previstos para tal finalidade, e, em se tratando de ofensa a interesses individuais homogêneos, a parcela pecuniária será direcionada a cada um dos indivíduos favorecidos na demanda e que vierem a comprovar, em sede processual, tal condição (MEDEIROS NETO, 2004, p. 170-179).
REFERÊNCIAS:
BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 559, 17 jan. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6183>. Acesso em: 27 mar. 2008
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5ª ed. rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 2004.
CAMERINI, João Carlos Bemerguy. O dano moral ambiental difuso: objeções à interpretação civilista adotada em precedente do STJ. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1576, 25 out. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10573>. Acesso em: 27 mar. 2008.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Tomo IV – direitos fundamentais. 3ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SOUSA, Clarissa Mendes de. O dano moral coletivo na perspectiva dos direitos humanos. In: Congresso Nacional do CONPEDI, XV, Manaus. Anais... 2006.