1. INTRODUÇÃO
As horas extras, também chamadas de extraordinárias ou suplementares, não são uma questão difícil para o operador de Direito do Trabalho experiente, mas podem gerar uma grande confusão se, no momento de serem pedidas na reclamação ou de serem deferidas na sentença, forem desconsiderados vários de seus aspectos relevantes, que servirão de parâmetros para uma adequada liquidação da sentença ou do acórdão.
Então, o objetivo deste trabalho será a análise destes vários aspectos práticos e relevantes para pedir ou para deferir as horas extras, e não a abordagem histórico-evolutiva da duração do trabalho e das diversas normas especiais que regulamentam as jornadas de trabalho de acordo com as especificidades de cada categoria profissional, tema apresentado em quase todo livro ou manual de Direito do Trabalho.
Procurei condensar neste artigo as várias anotações pessoais e esparsas sobre o tema que desenvolvi ao longo dos anos de exercício da magistratura trabalhista.
Sem mais delongas, vamos a estes aspectos.
2. O LIMITE DA JORNADA
Para saber se existem horas extras, é necessário se fixar o limite da jornada de trabalho. Este limite pode ser estabelecido na Constituição Federal, na lei, nas normas coletivas ou nas normas regulamentares do contrato individual de trabalho (art. 444. da CLT).
A Constituição Federal de 1988 adotou a chamada "semana inglesa", duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais (art. 7°, inciso XIII), e a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento (art. 7º, inciso XIV).
A jurisprudência dominante também aceita a "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, ajustada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (Orientação Jurisprudencial 323 da SDI-1/TST).
Como dito acima, o objetivo deste trabalho não é a abordagem das diversas normas especiais que regulamentam as jornadas de trabalho para cada uma das categorias profissionais. Somente a título de exemplo, posso citar que a lei estabelece para a categoria dos bancários a duração normal do trabalho de 6 horas por dia e de 30 horas por semana ou de 8 horas por dia e de 40 horas por semana para o bancário ocupante de cargo de confiança bancária (art. 224. e seus parágrafos da CLT).
No caso de não existir acordo de compensação de jornadas e a duração do trabalho normal for de oito horas diárias e de quarenta e quatro horas semanais, as horas extras serão devidas além da 8ª hora diária e além da 44ª hora semanal, contudo, as horas extras além da 44ª hora semanal somente serão apuradas após a dedução das horas extras além da 8ª hora diária prestadas na semana, para se evitar o repudiável "bis in idem".
Se houver acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva para compensação de jornadas de trabalho (Súmula 85,I/TST), as horas extras não serão devidas além da 8ª hora diária e além da 44ª hora semanal de forma concomitante, mas somente além da 44ª hora semanal.
Caso haja prestação de horas extras habituais, o acordo de compensação de jornadas, ainda que realizado dentro das normas legais, fica descaracterizado. Nesta hipótese, o empregado terá direito a horas extras além da jornada semanal normal (44 horas, por exemplo) e ao adicional de horas extras para aquelas horas destinadas à compensação (além da 8ª hora diária até o limite da 44ª hora semanal, por exemplo), nos termos do disposto no inciso IV da Súmula 85 do TST.
O acordo de compensação de jornadas não pode prever mais de 2 horas extras por dia (art. 59, "caput", da CLT).
A jurisprudência dominante, inclusive do TST, aceita a jornada 12X36 (doze horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso). Nesta hipótese, não haveria horas extras além da 8ª hora diária ou além da 10ª hora diária.
Se houver acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva para compensação de jornadas de trabalho (Súmula 85,I/TST), mas, na prática, o empregado trabalhar mais de 10 horas por dia ou mais de 44 horas por semana de forma habitual (por exemplo, na jornada 12X24), serão devidas horas extras além da 10ª hora diária (art. 59, "caput", da CLT) e além da 44ª hora semanal (após a dedução das horas extras além da 10ª hora diária prestadas na semana para se evitar o pagamento em duplicidade), bem como será devido o adicional por trabalho extraordinário sobre as horas destinadas à compensação (além da 8ª hora diária até o limite da 10ª hora diária e até o limite da 44ª hora semanal), conforme o disposto no inciso IV, da Súmula 85 do TST.
Se verificada a existência de acordo de compensação de jornadas (mediante ajuste tácito, por exemplo), ainda que não cumpridas as exigências legais, não sendo dilatada a jornada máxima semanal, o empregado terá direito apenas ao adicional sobre as horas excedentes à jornada normal diária (Súmula 85, inciso III, do TST).
Também, se o empregado receber comissões (Súmula 340 do TST), por produção (Orientação Jurisprudencial 235 da SDI-1/TST) ou por todas as horas trabalhadas de forma simples, somente terá direito ao adicional de horas extras sobre estas verbas trabalhistas.
3. O PERÍODO DE PRESTAÇÃO DAS HORAS EXTRAS
As horas extras são espécie de "salário-condição", ou seja, são devidas ao empregado quando efetivamente prestadas ao empregador. Assim, não serão devidas horas extras nos períodos de vigência do contrato de trabalho em que não houver prestação de serviço extraordinário (dias de afastamento, faltas ao serviço, etc.).
A prescrição quinquenal também atinge as horas extras (art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal), além do FGTS incidente sobre estas horas extras prescritas (Súmula 206 do TST).
Como salário-condição, as horas extras podem ser suprimidas pelo empregador, não aderindo de forma definitiva ao contrato individual de trabalho.
No caso de supressão pelo empregador do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 ano, o empregado terá direito a uma indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão (Súmula 291 do TST).
4. A BASE DE CÁLCULO E O DIVISOR
A base de cálculo das horas extras é o salário-hora normal (que deve ser apurado, observando todas as parcelas integrativas do salário do empregado, conforme o disposto na Súmula 264/ TST).
No meu artigo com o título "Reflexos, Repercussões, Incidências e Integrações nas Parcelas Trabalhistas Pleiteadas na Petição Inicial e Deferidas na Sentença " (inserido no site Jus Navigandi, nº 1409, de 11.05.2007, Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9863/reflexos-repercussoes-incidencias-e-integracoes-nas-parcelas-trabalhistas-pleiteadas-na-peticao-inicial-e-deferidas-na-sentenca>), tive a oportunidade de tratar, de maneira pormenorizada, das mais diversas formas de salários que integram, ou seja, que refletem nas horas extras e nos adicionais de horas extras.
O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1/TST).
Para se obter o salário-hora normal é necessária a divisão do salário-dia por 8 horas (art. 65. da CLT), do salário-semanal por 44 horas (duração normal da semana, observada a proporcionalidade desta duração, quando ocorrer feriado ao longo da semana), do salário-mensal por 220 horas (art. 64. da CLT), do salário quinzenal por 110 horas, do salário mensal por 180 ou por 120 horas (se a jornada legal for de 6 ou de 4 horas), das comissões e do salário-produção ou por tarefas pelo nº de horas efetivamente laboradas no mês (Súmula 340/ TST) e das premiações que não sofrem alteração pelo trabalho extraordinário (por exemplo, os "bichos" dos jogadores de futebol) pelo nº de horas normais em dias úteis.
5. O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS
O adicional de horas extras previsto na Constituição Federal é de 50%. Pode ser estabelecido, face ao princípio da norma mais favorável, adicional de horas extras superior a 50% em normas previstas em instrumentos coletivos (respeitado o período de vigência da norma coletiva) ou no contrato individual de trabalho (art. 444. da CLT).
Conforme dito no item 2 acima, se verificada a existência de acordo de compensação de jornadas mediante ajuste tácito e se não for dilatada a jornada máxima semanal, o empregado terá direito apenas ao adicional sobre as horas excedentes à jornada normal diária, bem como o empregado terá direito apenas ao adicional de horas extras se receber comissões, por produção ou por todas as horas trabalhadas de forma simples.
6. A PROVA DOS HORÁRIOS DE TRABALHO
Ocorrendo pedido de horas extras na reclamação trabalhista, a prova dos horários extraordinários de trabalho é, normalmente, uma das questões mais debatidas no processo.
Via de regra, os horários de trabalho se provam por documentos (controles de ponto, principalmente) ou por testemunhas (quando não há controles de ponto ou quando se deseja provar a existência de horários de trabalho além daqueles registrados nos controles de ponto).
De acordo com a prova produzida nos autos, o julgador tem que fixar os horários de trabalho que servirão de base para a apuração das horas extraordinárias deferidas ao empregado além do limite estabelecido para a jornada (item 2 acima).
Quando forem juntados aos autos apenas os controles de ponto de um período do contrato de trabalho no qual houve serviço extraordinário, se a prova oral se mostrar inconsistente, pode-se adotar o critério de se estender a média dos horários de trabalho registrados nos controles de ponto juntados aos autos para o período (ou períodos) no qual não houve juntada de controle de ponto nos autos.
A Súmula 338 do Colendo TST (Resol. 129/2005) trata de maneira pormenorizada do registro de ponto e do seu ônus de prova.
Conforme o inciso I desta Súmula, é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro de jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
De acordo com o inciso II da citada Súmula, a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo (como as folhas individuais de presença ou FIP do pessoal do Banco do Brasil), pode ser elidida por prova em contrário.
Por fim, segundo o inciso III da mencionada Súmula, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
7. OS INTERVALOS
Entre duas jornadas de trabalho, haverá um período mínimo de onze horas consecutivas de descanso (art. 66. da CLT).
Também, o empregado terá direito a pelo menos um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas (art. 67. da CLT).
Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração, cálculo e, por analogia, digitação), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 minutos não deduzidos da duração normal do trabalho.
A mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 meses de idade (art. 396. da CLT).
Porém, o intervalo que, nos últimos tempos, tem chamado mais atenção da jurisprudência, é o intervalo para repouso ou alimentação durante a jornada, também chamado de "intrajornada".
Para a duração do trabalho que exceda as 6 horas, deverá existir um intervalo mínimo de 1 hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 horas. Não excedendo de 6 horas o trabalho, o intervalo será de, no mínimo, 15 minutos quando a duração ultrapassar quatro horas (artigo 71, "caput" e seu parágrafo 1º, da CLT).
Quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (§ 4º, do art. 71, da CLT).
É necessário estabelecer se este intervalo intrajornada não usufruído deve ser pago ao empregado como verba indenizatória ou como verba salarial (hora extra) e se o adicional sobre ele é de apenas 50% ou pode ser superior, se existir norma mais favorável em contrato coletivo ou individual de trabalho.
Entendo que o pagamento do intervalo não usufruído pelo empregado trata-se de verba de natureza salarial, já que deve ser remunerado como a hora extra, bem como creio que o percentual de 50% é apenas o mínimo legal (Constituição Federal), podendo ser estabelecido percentual mais favorável para a hora extra e, portanto, também para o intervalo intrajornada não usufruído pelo empregado.
Quanto à natureza salarial da hora extra pela não fruição integral do intervalo mínimo intrajornada previsto em lei, a questão está pacificada após a edição da Orientação Jurisprudencial 354 da SDI-1/TST, segundo a qual possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Conforme a Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1/TST, após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71. da CLT).
Contudo, parte da jurisprudência trabalhista, mesmo após a edição da citada Orientação Jurisprudencial, adotando o princípio da razoabilidade, vem determinando o pagamento apenas da parte não usufruída do intervalo intrajornada como hora extra, e não todo o tempo do intervalo mínimo previsto em lei. Afinal, em raciocínio diverso, poderia haver pagamento como hora extra até de tempo do intervalo no qual houve fruição de descanso e refeição pelo empregado. Também, repudia a idéia do razoável que o empregado, que usufruiu de intervalo de 55 minutos, por exemplo, tenha direito ao pagamento de 1 hora extra pela não fruição do intervalo mínimo de 1 hora, ao invés de ter direito somente ao pagamento de 5 minutos como extra.
A jurisprudência dominante considera inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que prevê a supressão ou a redução do intervalo intrajornada previsto no art. 71. da CLT (Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1/TST).
Para se evitar o repudiável "bis in idem", no cálculo das horas extras diárias ou semanais além do limite da jornada (item 2 acima), deverá ser levado em consideração o gozo de intervalo intrajornada de 1 hora (jornada superior a 6 horas) ou de 15 minutos (jornada superior a 4 horas até 6 horas), quando o tempo não usufruído de intervalo intrajornada já tiver sido deferido como hora extra ao empregado (art. 71, § 4º, da CLT).
8. O "BANCO DE HORAS"
No item 2 acima, tratei dos acordos de compensação de jornadas.
Mas existe um acordo de compensação de jornadas que assumiu grande vulto nos últimos tempos, principalmente nas empresas com maior número de empregados, a partir da nova redação do art. 59, § 2º, da CLT, chamado de "banco de horas".
Neste tipo de acordo, a compensação das horas extraordinárias não precisa acontecer ao longo da própria semana em que houve a prestação do serviço extraordinário, mas pode acontecer num período máximo de um ano, desde que não exceda à soma das jornadas semanais de trabalho previstas e nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
Se houver rescisão contratual, antes de serem todas as horas extras compensadas no "banco de horas", o empregado fará jus ao pagamento das horas extras remanescentes, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão (art. 59, § 3º, da CLT).
Como a apuração das horas extras diante da existência de "banco de horas" no âmbito do empregador é tarefa complexa, o aconselhável é a realização de uma perícia contábil na fase de conhecimento para posterior deferimento das horas extras remanescentes do "banco de horas" ao empregado na sentença ou no acórdão, ou mesmo o deferimento da horas extras além do limite da jornada (item 2 acima) com a determinação de observância do "banco de horas" na fase de liquidação da sentença ou do acórdão.
9. OS MINUTOS RESIDUAIS
O prazo de tolerância para o registro de ponto, também chamado de "minutos residuais", está previsto na Súmula 366 do TST, em consonância com a regra disposta no art. 58, § 1º, da CLT.
Então, vejamos: "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de 10 minutos diários. Se ultrapassado este limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal".
Assim, se deferidas horas extras com base nos horários registrados nos controles de ponto (item 6 acima), deverão ser observados os "minutos residuais" conforme a regra disposta na citada Súmula 366 do TST.
10. O FECHAMENTO DO PONTO
Em geral, as empresas com maior número de empregados, adotam o critério de fechamento do ponto em dia diferente do último dia do mês. Tal critério se justifica pelo fato de que, se o ponto for fechado no último dia do mês, restarão poucos dias para se concluir os cálculos das horas extras e de outras verbas trabalhistas que serão pagas ao empregado até o 5º dia útil do mês seguinte ao trabalhado (art. 459, § único, da CLT). Assim, respeitadas as disposições do contrato individual de trabalho, que não causam prejuízo ao empregado, nos termos do art. 444. da CLT, caso sejam deferidas horas extras ao empregado além do limite de jornada (item 2 acima), deverá ser observado o dia de fechamento do ponto pelo empregador.
11. A HORA NOTURNA REDUZIDA
A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos (art. 73, § 1º, da CLT).
Então, esta hora noturna reduzida por ficção legal irá interferir no cômputo das horas extras, quando houver trabalho no período noturno de 22 horas às 05 horas do dia seguinte (art. 73, § 2º, da CLT) e nas prorrogações do trabalho noturno (art. 73, § 5º, da CLT).
Se trabalhadas todas as horas de 22 horas às 05 horas do dia seguinte, deverão ser computadas 8 horas (7 horas físicas e mais 1 hora reduzida). Logo, cada hora trabalhada no período noturno pode ser computada da seguinte forma: 1 hora vezes 1,1428 (60 minutos divididos por 52 minutos e 30 segundos é igual a 1,1428).
Na jornada 12X36, via de regra, a hora noturna reduzida não irá influenciar, visto que o empregado trabalha 5 horas no período diurno (antes das 22 horas ou depois das 05 horas), 7 horas no período noturno (de 22 horas às 05 horas do dia seguinte), tem direito a 1 hora noturna reduzida (art. 73, § 1º, da CLT), mas goza de intervalo de 1 hora para refeição e descanso intrajornada (art. 71, "caput", da CLT), ou seja, são 12 horas corridas, mais uma hora noturna reduzida e menos 1 hora de intervalo, retornando-se às 12 horas da jornada 12X36. O que pode existir são horas extras pela não fruição integral do intervalo intrajornada nos termos do art. 71, § 4º, da CLT (item 7 acima).