12. A INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO
Conforme a Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1/TST, o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.
De acordo com a Súmula 60, inciso II, do TST, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional noturno quanto às horas prorrogadas.
Conjugando estas regras, pode-se dizer que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (22 horas às 05 horas do dia seguinte) e nas prorrogações do trabalho noturno.
Na jornada 12X36, não há, normalmente, prestação de horas extras no horário noturno (salvo horas extras de intervalo intrajornada que tiver que ser gozado no período noturno), porque eventuais horas extras ocorrem antes das 22 horas ou depois das 05 horas. Da mesma forma, não se pode falar em prorrogações do trabalho noturno na jornada 12x36, porque as horas trabalhadas após as 05 horas não são prorrogadas da jornada noturna, mas ainda são horas normais até o término da jornada contratual.
13. A DEDUÇÃO E A PROPORCIONALIDADE
Quando há pedido de horas extras diárias (além da 8ª hora diária, por exemplo) e de horas extras semanais (além da 44ª hora semanal, por exemplo) de forma concomitante, ou somente de horas extras semanais, ou somente de horas extras mensais ou bimestrais (alguns instrumentos coletivos prevêem horas extras além da 220ª hora semanal ou além da 440ª hora bimestral, situação que se assemelha ao "banco de horas", conforme analisado no item 8 acima), as horas extras interagem com as horas laboradas nos domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória.
O pagamento em duplicidade do mesmo tempo gera enriquecimento sem causa do empregado e, portanto, devem ser excluídas do cálculo de horas extras aquelas que interagem com as horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória.
A referida interação pode ser solucionada pela aplicação de dois elementos: a dedução e a proporcionalidade.
Vejamos como estes 2 elementos podem funcionar em 4 situações diferentes de interação das horas extras com as horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória.
A 1ª situação ocorre quando há pedido de horas extras semanais (com ou sem pedido concomitante de horas extras diárias) ou de horas extras mensais ou de horas extras bimestrais cumulado com pedido de repousos semanais remunerados (domingos e feriados) em dobro ou quando a empresa já paga os repousos semanais trabalhados em dobro. Nesta situação, deverá ser observada a dedução das horas laboradas até o horário normal em domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória e a proporcionalidade da duração máxima do trabalho na semana ou no mês ou no bimestre, quando ocorrer feriado ou falta de qualquer natureza em dia que teria que ser trabalhado ao longo da semana (de 2ª feira a sábado ou de 2ª feira a 6ª feira para o bancário, por exemplo). Para a proporcionalidade, subtrai-se da jornada normal da semana, do mês ou do bimestre a jornada normal do feriado ou da falta de qualquer natureza.
A 2ª situação ocorre quando há pedido de horas extras semanais (com ou sem pedido concomitante de horas extras diárias) ou de horas extras mensais ou de horas extras bimestrais cumulado com pedido de repousos semanais (domingos e feriados) como horas extras com o adicional de 100% (o que pode estar previsto em normas do contrato individual ou coletivo de trabalho) ou quando a empresa já paga os repousos semanais trabalhados sem folga compensatória como horas extras com o adicional de 100% (norma interna da empresa). Nesta situação, deverá ser observada a dedução de todas as horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória e a proporcionalidade da duração máxima do trabalho na semana ou no mês ou no bimestre, quando ocorrer feriado ou falta de qualquer natureza em dia que teria que ser trabalhado ao longo da semana (de 2ª feira a sábado ou de 2ª feira a 6ª feira para o bancário, por exemplo).
A 3ª situação ocorre quando há pedido de horas extras semanais (com ou sem pedido concomitante de horas extras diárias) ou de horas extras mensais ou de horas extras bimestrais com o adicional de 100% (o que pode estar previsto em normas coletivas ou do contrato individual de trabalho) cumulado com pedido de repousos semanais (domingos e feriados) também como horas extras com o adicional de 100% ou quando a empresa já paga as horas extras com o adicional de 100% e também os repousos semanais trabalhados sem folga compensatória como horas extras com o adicional de 100%. Nesta situação, não será necessária a observação da dedução, mas somente da proporcionalidade da duração máxima do trabalho na semana ou no mês ou no bimestre, quando ocorrer feriado ou falta de qualquer natureza em dia que teria que ser trabalhado ao longo da semana (de 2ª feira a sábado ou de 2ª feira a 6ª feira para o bancário, por exemplo).
Por fim, a 4ª situação ocorre quando há pedido de horas extras semanais (com ou sem pedido concomitante de horas extras diárias) ou de horas extras mensais ou de horas extras bimestrais com o adicional inferior a 100% (de 50%, conforme a norma constitucional, por exemplo) cumulado com pedido de repousos semanais (domingos e feriados) como horas extras com o adicional de 100%, porém, as normas do contrato individual ou coletivo de trabalho não prevêem o pagamento dos repousos trabalhados como horas extras com o adicional de 100%. Nesta situação, deferir as horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória em dobro (conforme Súmula 146 do TST) configuraria julgamento "extra petita". A solução seria deferir ao empregado o pagamento, tanto das horas extras, quanto das horas laboradas em domingos e feriados trabalhados em folga compensatória, como horas extras com adicional inferior a 100%. Neste caso, não será necessária a observação da dedução, mas somente da proporcionalidade da duração máxima do trabalho na semana ou no mês ou no bimestre, quando ocorrer feriado ou falta de qualquer natureza em dia que teria que ser trabalhado ao longo da semana (de 2ª feira a sábado ou de 2ª feira a 6ª feira para o bancário, por exemplo).
Na 1ª situação acima descrita, se o feriado foi trabalhado sem folga compensatória e pago em dobro (Súmula 146 do TST), os elementos da dedução e da proporcionalidade se anulam em relação ao feriado.
Se houver pedido somente de horas extras diárias (além da 8ª hora diária, por exemplo), deverá ser observado apenas o elemento da dedução na interação das horas extras com as horas laboradas em domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória.
Na jornada 12X36, se o entendimento for de que esta jornada compensa somente as horas laboradas além da 8ª hora diária e os domingos trabalhados durante sua escala, mas não os feriados, o que geraria o direito do empregado ao pagamento dos feriados em dobro (Súmula 146 do TST) ou das horas até a 8ª hora diária (porque as horas além da 8ª hora diária são compensadas na jornada 12X36) como horas extras com o adicional de 100% (caso haja previsão no contrato individual ou coletivo de trabalho), os elementos da dedução e da proporcionalidade se anulam em relação aos feriados.
Vale ressaltar a existência, também, de entendimento jurisprudencial no sentido de não deferir feriados em dobro na jornada 12X36, porque as folgas de 36 horas entre as jornadas de 12 horas seriam suficientes para compensar também os feriados trabalhados de acordo com a escala desta jornada especial.
14. OS REFLEXOS
O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em outras verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (Súmula 347/TST).
Quando habituais, as horas extras repercutem em RSR´s (Lei 605/49 e Súmula 172 do TST). Quando habituais, as horas extras refletem em aviso prévio, férias e 13ºs salários pela média (art. 487, § 3º, da CLT, art. 142, §§ 5º e 6º, da CLT e art. 2º do Dec. Nº 57.155/65, respectivamente). As horas extras, quando habituais, refletem, pela média, nas gratificações semestrais (Súmula 115 do TST) e nos 14ºs salários. As horas extras, ainda que eventuais (Súmula 63/TST), refletem no FGTS, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos, salvo nas férias indenizadas (Orientação Jurisprudencial 195 da SDI-1/TST).
15. A COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS PAGAS
Se horas extras ou adicionais de horas extras tiverem sido pagos pelo empregador, inclusive com reflexos em outras verbas trabalhistas, para se evitar o enriquecimento sem causa, deverão ser compensados com os valores deferidos sob o mesmo título e no mesmo período ao empregado.
Pode acontecer de, após a fixação dos parâmetros para a liquidação das horas extras, ser apurado, em determinados meses ou períodos, o pagamento de horas extras a maior pelo empregador em relação às horas extras deferidas na sentença ou no acórdão. Nesta hipótese, a compensação é medida necessária para se evitar o enriquecimento sem causa, contudo, sem a incidência de correção monetária sobre os valores pagos a maior em determinados meses ou períodos pelo empregador em relação às horas extras deferidas na sentença ou no acórdão (Súmula 187 do TST).
16. CONCLUSÃO
Como visto acima, as horas extras não são um pedido simples e tampouco podem ser analisadas de forma açodada na sentença, sob o risco de acontecerem enormes percalços para a apuração delas na fase de liquidação da sentença ou do acórdão.
Em resumo, os aspectos relevantes para pedir e para deferir as horas extras são: a) o limite da jornada (além da 8ª hora diária e além da 44ª hora semanal, por exemplo); b) o período de prestação das horas extras (por todo o pacto laboral, por exemplo); c) a base de cálculo e o divisor (salário mensal e divisor 220, por exemplo); d) o adicional de hora extra (50% conforme a Constituição Federal, por exemplo); e) a prova dos horários de trabalho (conforme controles de ponto, por exemplo); f) os intervalos (de 1 hora conforme art. 71, "caput, da CLT, por exemplo); g) o "banco de horas"; h) os "minutos residuais" (Súmula 366 do TST); i) o fechamento do ponto (no dia 20 de cada mês, por exemplo); j) a hora noturna reduzida; l) a integração do adicional noturno (Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1/TST); m) a dedução e a proporcionalidade (elementos de interação entre horas extras e domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória); n) os reflexos; e o) a compensação das horas extras pagas.
Dependendo do caso concreto, nem todos os aspectos acima listados serão necessários para o pedido ou para o deferimento das horas extras (por exemplo, não haverá hora noturna reduzida e integração do adicional noturno quando não acontecerem horas extras prestadas no período noturno ou em prorrogações do trabalho noturno).
Por outro lado, algum aspecto aqui não abordado, dependendo da situação vivenciada pelo empregado (força maior ou categoria profissional com normas legais e coletivas especiais, por exemplo), poderá exigir uma análise ainda mais acurada do operador de Direito do Trabalho.