Introdução
A inversão do ônus da prova é exceção à regra geral da distribuição do encargo probatório prevista no art. 333, do Código de Processo Civil. Foi introduzida no direito brasileiro, no âmbito dos interesses supra-individuais, pela Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 – CDC – vale dizer, no campo das relações consumeristas.
O presente artigo trata da aplicabilidade do instrumento da inversão do ônus da prova na Ação Civil Pública Ambiental, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa e Proteção do Consumidor (CDC).
O trabalho ressalta, inicialmente, a inadequação da regra do art. 333, do Código de Processo Civil, às demandas ambientais, que, ao atribuir ao autor o encargo probatório dos fatos constitutivos do direito, desconsidera as dificuldades naturais de prova do nexo de causalidade. Em seguida, assinala os fundamentos da aplicação do instrumento da inversão do ônus da prova na Lei da Ação Civil Pública Ambiental, destacando a prevalência do bem difuso (meio ambiente) sobre o direito individual. Aponta, ainda, os pressupostos processuais da inversão do ônus da prova: hipossuficiência ou verossimilhança da alegação. Por fim, procura definir o conteúdo da inversão do ônus da prova e destacar alguns aspectos procedimentais.
2 A regra do art. 333, CPC: inadequação à complexidade do dano ambiental
A responsabilidade civil por danos ambientais foge à regra da responsabilidade civil tradicional. Daí a necessidade de utilização de regras jurídicas adequadas a esse tipo de demanda.
A dificuldade de responsabilização ambiental tem, como principal causa, a complexidade do dano ambiental, decorrente da causalidade complexa (fontes múltiplas do dano), da multiplicidade de agentes, vítimas e causas (emissões indeterminadas e anônimas), da incerteza quanto aos causadores e efeitos, dos efeitos invisíveis, transfronteiriços, intertemporais (futuros) e cumulativos. Vale destacar que o dano ambiental, diferentemente da danosidade comum, projeta em si a própria "forma complexa de atuação em ‘rede’" [01].
Tendo em vista esses aspectos, a responsabilidade civil por danos ao ambiente foi objetivada, independendo de culpa (art. 14, § 1º, Lei 6938/81) [02].
A objetivação da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente representou um grande avanço no sistema de responsabilização civil ambiental, uma vez que reduziu o objeto da prova em relação à responsabilidade tradicional baseada na culpa, exigindo-se, tão-somente, para a sua configuração, a prova do dano, da autoria e do nexo de causalidade entre a atividade e o dano. No entanto, tal inovação não significou, necessariamente, a facilitação na comprovação dos fatos. Isso porque remanesce a dificuldade de prova do nexo de causalidade, que determina justamente a existência de relação lógica entre causa e efeito.
A regra geral de distribuição do ônus da prova nas demandas individuais, enunciada pelo art. 333, CPC, determina que o ônus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Portanto, "o ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato" [03]. Trata-se de regra dispositiva, cunhada pelos valores liberais da segurança jurídica e da isonomia formal.
Contudo, não se pode confundir o livre-arbítrio com a impossibilidade de produzir provas: no primeiro caso, a inércia decorre da autonomia da vontade; no segundo, da impossibilidade material em fazê-lo.
Nesse sentido, verifica-se que o ônus do autor, em provar fatos constitutivos do seu direito, representa, no caso do meio ambiente, atribuição de encargo excessivo. Parte o autor de grande desvantagem, porquanto o réu pode limitar-se a negar os fatos pura e simplesmente, sem obrigação de provar essa negativa [04].
Note-se, assim que a aplicação do art. 333, CPC, às demandas ambientais, estimula posições de inércia e sonegação de provas de interesse para o processo [05][06].
A regra do art. 333, CPC, é, portanto, inadequada à tutela dos interesses supra-individuais, mas foi excepcionada pelo Código de Defesa do Consumidor.
3 O art. 6º, VIII, CDC: inversão do ônus da prova
O art. 6º, VIII, do diploma consumerista, estabelece que, entre os direitos básicos do consumidor, está a facilidade de defesa "inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência" (grifou-se). Ao permitir tratamento diferenciado às relações de consumo, o art. 6º, VIII, CDC, rompeu com um vício herdado do racionalismo e da noção de neutralidade do procedimento ordinário, evidenciando que o ônus da prova deve ser tratado de acordo com as necessidades do direito material [07].
A redistribuição do encargo probatório, estabelecida pelo CDC, é instrumento característico do novo processo civil supra-individual, que privilegia as técnicas de efetividade, do qual o processo civil ambiental é expressão [08].
Assim sendo, determinada a inversão do ônus da prova, a inércia da parte ré significa a assunção do risco de sofrer a desvantagem, com a incidência das regras de experiência a favor do consumidor [09].
Essa técnica de cunho consumerista é, da mesma forma, a mais adequada à tutela processual do direito material ao ambiente equilibrado, superando os óbices da complexidade do dano, e da dificuldade e onerosidade da prova processual.
4 A aplicabilidade da inversão do ônus da prova na ação civil pública ambiental
A aplicabilidade do mecanismo da inversão do ônus da prova às demandas ambientais advém da integração dos diplomas consumerista e civil público, que, em conjunto, formam o sistema processual coletivo.
O art. 21, LACP [10], prima facie, não permite a utilização da inversão do ônus da prova pela Lei da Ação Civil Pública, porquanto parece restringir a integração das duas normas ao Título III do CDC, que versa sobre a defesa do consumidor em juízo.
Todavia, embora o instrumento da inversão do ônus da prova se encontre topicamente no Título I do Código ("Dos direitos do consumidor"), é disposição processual e, portanto, integra ontológica e teleologicamente o Título III [11].
Em síntese, constituem o sistema processual coletivo: a LACP, o Título III do CDC, e as demais disposições processuais que se encontram pelo corpo do CDC.
Cumpre destacar, ademais, que o CDC é diploma principiológico, estnado essa característica presente nos arts. 6º e 7º, que tratam, respectivamente, dos direitos básicos do consumidor e das fontes dos direitos do consumidor.
Assim, em razão da integração dos diplomas consumerista e civil público, do caráter principiológico do CDC e do cunho processual e principiológico do art. 6º, VIII, do CDC, pode-se afirmar que o mecanismo da inversão do ônus da prova é perfeitamente aplicável às demandas difusas, tuteladas por ação civil pública, aí incluídas as ambientais.
A inversão do ônus da prova aplica-se a qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo [12], tutelados por ação civil pública. Pode-se, inclusive, afirmar que o mecanismo é aplicável ainda às ações civis públicas não ambientais, previstas nos incisos I, III, IV, V, VI e VII, do art. 1º, LACP.
Além da integração dos diplomas consumeristas e civil público, a inversão do ônus da prova nas demandas ambientais justifica-se em razão da vulnerabilidade do meio ambiente e da coletividade [13]. A hipossuficiência técnica, científica e econômica da parte autora da demanda ambiental, muitas vezes, inviabiliza a atividade probatória [14].
A inversão do ônus da prova atua aí como corolário do princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I, CRFB), equilibrando a relação poluidor/pessoa humana [15]. Trata-se de garantir às partes igualdade de oportunidades com observância do princípio do contraditório [16].
Outrossim, a inversão do ônus da prova destaca-se como instrumento fundamental para efetivação do princípio ambiental da responsabilização civil. Contribui, ademais, para a efetivação do princípio do poluidor-pagador, auxiliar da responsabilização civil.
A adoção desse mecanismo decorre, ainda, da preponderância do interesse coletivo (meio ambiente ecologicamente equilibrado) sobre o interesse individual (mormente, o lucro). O direito constitucional fundamental ao ambiente equilibrado tem caráter supra-individual, de bem de uso comum do povo, pertencente a toda a coletividade, incorpóreo, indisponível, indivisível, inalienável, impenhorável, intergeracional, insuscetível de apropriação exclusiva, essencial à qualidade de vida e à dignidade da pessoa humana, sem valor pecuniário correspondente, cujos danos são de difícil ou impossível reparação. Trata-se de bem vital à existência humana.
Assim, considerando a inversão do ônus da prova decorrência natural da difusidade do bem ambiental (pertencente a toda a coletividade), conclui-se pela desnecessidade de inclusão expressa de dispositivo na Lei da Ação Civil Pública. Trata-se de mecanismo de criação doutrinária e utilização jurisprudencial, com utilização subsidiária do art. 6º, VIII, CDC.
5 Pressupostos processuais para a inversão do ônus da prova: hipossuficiência, ou verossimilhança da alegação
Reconhecido o fato de que a inversão do ônus da prova na ACP ambiental tem, como principal fundamento, a primazia do interesse coletivo sobre o individual, vale destacar que a aplicação desse mecanismo segue os mesmos requisitos da inversão no âmbito consumerista, estabelecidos pelo art. 6º, VIII, CDC: hipossuficiência (desvantagem fática do autor em relação ao réu), ou da verossimilhança da alegação.
Quando verificada a hipossuficiência científica, a inversão do ônus da prova tem fundamento no princípio da precaução. Nesse caso, vislumbra-se uma situação de incapacidade de a Ciência fornecer respostas absolutas acerca dos riscos (e de sua extensão) representados por uma atividade. Hipossuficiência científica significa incerteza científica.
Nessa hipótese, o princípio da precaução determina a inversão do ônus da prova, com deslocamento da responsabilidade pela produção de provas científicas. A inversão do ônus pelo princípio da precaução impõe aos possíveis causadores do dano o dever de provar ausência de nexo de causalidade, estabelecendo presunção em favor do ambiente [17].
Marcelo Abelha Rodrigues [18], com muita propriedade, preleciona que o princípio da precaução não é uma técnica de inversão do ônus da prova, mas sim uma técnica de distribuição do ônus da prova, baseada no direito material. Nesse sentido, o princípio da precaução faz surgir uma presunção de que determinada atividade – cujas conseqüências a Ciência desconhece – é poluidora. Estabelecida tal presunção – de direito material – ela passa a independer de prova (art. 334, IV, CPC), cabendo ao seu responsável pela atividade comprovar a inexistência de riscos ao meio ambiente.
Vale ressaltar, contudo, que tal mecanismo tem natureza processual, dependendo da concorrência de, no mínimo, um dos pressupostos processuais: hipossuficiência, ou verossimilhança da alegação. Ademais, nem sempre o princípio da precaução será o fator determinante para a adoção da inversão, uma vez que a precaução está relaciona, normalmente, aos casos de hipossuficiência científica.
A despeito dessa divergência, a conseqüência é basicamente a mesma: incidindo o princípio da precaução – seja por inversão do ônus da prova, seja por presunção de direito material – caberá ao suposto poluidor a comprovação da inexistência de riscos ao ambiente.
Essa técnica revela-se útil, por exemplo, para as situações de imprevisibilidade dos verdadeiros efeitos de determinada atividade, como é o caso do plantio e consumo de organismos geneticamente modificados.
Mirra [19] indica a possibilidade de inversão do ônus da prova com base no princípio da precaução, segundo critérios de probabilidade: "Para o autor da demanda basta a demonstração de elementos concretos e com base científica, que levem à conclusão quanto à probabilidade da caracterização da degradação, cabendo, então, ao réu a comprovação de que a sua conduta ou atividade, com absoluta segurança, não provoca ou não provocará a alegada ou temida lesão ao meio ambiente. Assim, o princípio da precaução tem essa outra relevantíssima conseqüência na esfera judicial: acarretar a inversão do ônus da prova, impondo ao degradador o encargo de provar, sem sombra de dúvida, que a sua atividade questionada não é efetiva ou potencialmente degradadora da qualidade ambiental" (grifou-se).
Por outro lado, também autoriza a inversão do ônus da prova a constatação das situações de hipossuficiência técnica e econômica.
A hipossuficiência técnica significa ausência ou deficiência de conhecimento (do autor da ação civil pública) acerca das técnicas, dos métodos e dos processos empregados na atividade tida como poluidora. Em regra, apenas aquele que promove atividades de risco ou causa dano ambiental detém essas informações. A carência de conhecimento técnico por parte do autor da ação o coloca em posição desvantajosa [20], autorizando a inversão do ônus da prova, até mesmo como decorrência do princípio da informação.
A hipossuficiência econômica, por seu turno, denota a condição de desigualdade financeira existente entre o autor da ação e o réu. Integrando o pólo ativo, normalmente, encontram-se pequenas associações desprovidas de recursos, ou o Ministério Público, impossibilitado de destinar seu orçamento ao pagamento de perícias [21].
A inversão do ônus da prova por verossimilhança da alegação caracteriza-se pela suficiência de indícios de existência de nexo de causalidade entre a conduta do réu e o dano verificado. Dispensa-se, portanto, a certeza, bastando a verossimilhança para o estabelecimento da inversão do ônus da prova.
Por fim, importa registrar que a inversão do ônus da prova não significa afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório. A decisão de inversão deve ser suficientemente motivada (art. 93, IX, CRFB ) e, evidentemente, admite recurso. Ademais, ao réu é lícito produzir provas e contraditar as apresentadas. Apenas quando estiverem presentes todos os elementos de convicção do juiz, é que ele inverterá o ônus.
Além disso, na hipótese em que a hipossuficiência se referir ao suposto poluidor [22], o magistrado não poderá inverter o ônus da prova, porquanto essa medida seria contrária ao princípio da isonomia.
6 Aspectos procedimentais da inversão do ônus da prova
A adoção ou não da técnica da inversão do ônus da prova está na alçada do magistrado. Dá-se ope juris e não ope legis, como na regra do art. 333, CPC. Isso significa dizer que a inversão do ônus da prova se dá por obra do juiz, a quem caberá verificar a presença ou ausência dos requisitos legais para inversão [23]. Assim, "a inversão do ônus da prova não é automática: depende não só de identificar o juiz uma das hipóteses em que a lei a admite, como ainda de o juiz, no caso concreto, reputá-la adequada e conveniente" [24].
No que concerne ao momento processual da inversão do encargo probatório, a doutrina não é pacífica. Fiorillo, Rodrigues e Nery [25] afirmam que "somente deverá ocorrer quando verificada a insuficiência de provas que impeçam o convencimento do magistrado. (...) Só antes de proferir o julgamento, mas depois de produzidas as provas que teriam formado o non liquet, é que o magistrado deverá utilizar-se da prerrogativa prevista no art. 6º, VIII, do CDC".
Mazzilli, por seu turno, discorda, afirmando que a inversão será feita no "momento da produção da prova", e não no da prolação da sentença. Segundo ele, "essa decisão pode ser tomada antes ou no máximo durante a instrução, e não quando o juiz vai sentenciar. O momento da prolação da sentença não é o adequado para tomar essa decisão, pois, a essa altura, as provas já estarão feitas e as partes seriam surpreendidas pela inversão" [26].
Caso o magistrado perceba, apenas no momento da prolação da sentença, a existência de hipótese de inversão do ônus da prova, outra opção "não lhe restará senão converter o julgamento em diligência e facultar à parte contra quem passa a pesar o ônus a possibilidade de produzir novas provas" [27]. Entretanto, essa situação deve ser exceção para que não haja sempre a necessidade de reabertura da fase instrutória.
Em síntese, a inversão deve ser feita tão-logo o magistrado se convença da hipossuficiência ou da verossimilhança da alegação, podendo, inclusive, como assinalado por Mazzilli, na ausência de inversão, baixar os autos em diligência na ocasião da conclusão para sentença.
A inversão será determinada pelo juiz singular do foro do local do dano, na qualidade de presidente da fase instrutória, conforme dispõe art. 2º, LACP.
Ademais, entende-se que, em sede recursal, também os Tribunais inferiores, inclinando-se pela insuficiência de provas, poderão baixar os autos em diligência com determinação de inversão do ônus da prova.
Determinada a inversão do onus probandi, é estabelecida a presunção relativa em favor da coletividade. Como conseqüência, atribui-se ao poluidor do ônus de provar que não desenvolve atividade de risco, que a suposta causa (atividade desenvolvida) não gerou o referido efeito, ou que o efeito verificado não provém daquela causa.
A inversão pode significar, ainda, a imputação dos custos da produção da prova ao poluidor, na hipótese de hipossuficiência econômica da parte autora (associação civil ou qualquer outro legitimado que não disponha de inquérito civil). Assim também se procederá, qualquer que seja o legitimado, quando houver necessidade de nova perícia em razão de lapso temporal transcorrido, para verificação da situação atual do dano. Nesse último caso, mesmo o Ministério Público poderá ser beneficiário da inversão do ônus da prova, reforçado pelo disposto no art. 18, LACP.
Essa medida é justificável pela amplitude da responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente (art. 225, § 3º, CRFB), devendo abranger todos os custos para reparação da lesão [28].
Sobre a inversão do ônus da prova consistente no pagamento dos custos da perícia, afirma Mazzilli [29]: "pode, por exemplo, o juiz determinar ao réu que antecipe as custas de uma perícia requerida pelo autor beneficiário dessa inversão. Não querendo a parte antecipar as custas decorrentes da inversão do ônus probatório, arcará com as conseqüências processuais de não o fazer. Assim, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC e art. 3º, V, da Lei 1.060/50) não tem o efeito de obrigar a parte contrária a pagar as custas da prova requerida pelo consumidor, porém ela sofre as conseqüências de não produzi-la" (grifou-se).
Outro efeito da inversão do ônus da prova pode ser a judicialização do inquérito civil, cuja existência é comum quando a autoria da ação é do Ministério Público. Cappelli, Loch e Gomes propõem a judicialização do inquérito quando inexistir impugnação, criando-se presunção juris tantum de veracidade dos dados contidos nele, até mesmo porque provêm de órgãos da Administração Pública. Assim. "exigir a repetição da prova em juízo, não havendo impugnação daquela existente no inquérito civil e que se vale de elementos colhidos pelos órgãos públicos, dotados do poder de polícia administrativo na área ambiental, seria impor excessivo ônus ao Ministério Público. (...) Propõe-se a judicialização da prova coligida em âmbito de inquérito civil quando derivar de requisição a órgãos públicos dotados de atribuição para exercer o poder de polícia administrativo em matéria ambiental, à similitude do que ocorre no processo penal, com os autos do exame de corpo de delito" [30].
Uma vez elaborado o inquérito civil público pelo Ministério Público, ainda na fase pré-processual, injustificável seria impor ao Parquet (ao Estado) o ônus de arcar com os altos custos periciais na fase processual. O adiantamento de custos periciais é, inclusive, vedado pelo art. 18, LACP.
Havendo impugnação ao conteúdo do inquérito civil, cabe à parte ré o ônus de provar a sua tese.
Por fim, é relevante gizar que a inversão do ônus da prova, nas demandas ambientais, é criação doutrinária e jurisprudencial, sendo dispensável a inserção de dispositivo legal próprio no ordenamento jurídico-ambiental brasileiro.