Resumo: Este estudo teve como propósito analisar a compatibilidade das políticas de ação afirmativa com o ordenamento jurídico brasileiro, com especial enfoque nas políticas mínimas de quotas. Observa-se que o princípio da igualdade, inicialmente marcado pela neutralidade estatal, não foi suficiente para tornar os indivíduos verdadeiramente iguais, já que determinados grupos sociais não conseguiram atingir padrões sociais relevantes. Mostra-se que as ações afirmativas surgiram a partir do momento em que se verificou que não bastava apenas ao Estado combater a discriminação, mas atuar positivamente no sentido da redução das desigualdades sociais, de tal sorte que se operasse uma transformação no comportamento da sociedade. Concluiu-se que as ações afirmativas encontram abrigo no ordenamento constitucional brasileiro, sendo que na implementação de suas políticas deverão ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de qualquer excesso configurar violação à ordem constitucional.
Palavras-chave: Princípio da Igualdade. Desigualdade Social. Política de Quotas.
Sumário: : Introdução; 1. Princípio da igualdade; 2. Ações afirmativas; 2.1. Delineamento histórico; 2.2. Conceito e objetivos da ações afirmativas; 2.3. Fundamentos constitucionais das ações afirmativas; 3. As políticas de quotas mínimas obrigatórias: limites e possibilidades; 3.1. Quota: espécie mais polêmica de ação afirmativa; 3.2. Objeções às políticas de quotas; 3.3. Posição do Poder Judiciário brasileiro; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente artigo enfoca as políticas de ação afirmativa, que são iniciativas que visam favorecer grupos ou segmentos socialmente inferiorizados, mediante a adoção de planos e programas que ofereçam oportunidades de acesso a empregos, cargos e espaços sociais, políticos e econômicos.
Num primeiro plano, analisam-se as concepções formal e material do princípio da igualdade, em meio aos fatos e acontecimentos que o consagraram como referencial constitucional de todos os países de índole democrática.
Em seguida, passa-se ao estudo das situações que marcaram o surgimento das ações afirmativas no direito norte-americano, além de conceituá-las e apresentar os seus objetivos principais.
Cuidou-se, também, da verificação de existência de compatibilidade entre as ações afirmativas e o ordenamento constitucional brasileiro, sobretudo a partir da análise dos princípios e objetivos que informam a República Federativa do Brasil.
Avaliou-se, ainda, a mais polêmica e mais usual espécie de ação afirmativa: a política de quotas mínimas. Apresentam-se os argumentos favoráveis e contrários à adoção de política de quotas.
Por fim, ressalta-se a importância e a expectativa quanto à manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, especialmente nas Ações Direta de Inconstitucionalidade 3197/RJ e 3330/DF, que questionam a adoção de cotas raciais em universidades públicas.
1. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
A igualdade, como princípio jurídico-filosófico, representa um dos pilares da democracia, sendo encontrado na imensa maioria dos documentos constitucionais promulgados após as revoluções do final do século XVIII.
Foi consagrado, notadamente, a partir das experiências revolucionárias que marcaram a independência Norte-Americana e que culminaram com a supremacia da burguesia no comando da Revolução Francesa.
Os textos constitucionais calcados no ideário liberal, a partir das experiências da independência norte-americana e da Revolução Francesa, construíram o conceito de igualdade perante a lei, com uma preocupação jurídico-formal de que a lei devia ser genérica e abstrata, tratando as pessoas sem distinções.
Note-se que, neste primeiro momento, houve apenas uma preocupação em assegurar o princípio da igualdade na sua acepção formal, ou igualdade perante a lei. A rigor, o que repugnavam os revolucionários eram as vantagens de privilégio e hierarquia que davam à aristocracia e aos monarquistas o controle do governo e de todas as posições sociais desejáveis.
Durante muito tempo, e tendo como forte aliado o postulado da neutralidade estatal, o princípio da igualdade perante a lei foi tido como garantia da concretização da liberdade. Para os pensadores e teóricos da escola liberal, bastaria a simples inclusão da igualdade no rol dos direitos fundamentais para se ter a isonomia efetivamente assegurada no sistema constitucional.
Não obstante o princípio da igualdade esteja formalizado na imensa maioria dos sistemas constitucionais positivados em vigor, elevado à categoria de direito fundamental, não se verifica medidas de promoção efetiva da igualdade de oportunidades. Nesse sentido, o entendimento do jurista português Dray (Apud Gomes, 2001b, p.130-131), que assevera:
Paulatinamente a concepção de uma igualdade puramente formal, assente no princípio geral da igualdade perante a lei, começou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos não era, por si só, suficiente para tornar acessíveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os indivíduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nível de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava falar em igualdade de condições.
A concepção clássica de igualdade revela-se em descompasso com o emergente Estado Social, marcado pelo avanço dos movimentos a favor da diminuição das injustiças sociais e combate às desigualdades. A idéia de que a igualdade resume-se a uma dimensão formal, manifestada na vedação de privilégios pessoais mostra-se insuficiente para realizar a igualdade em todas as suas potencialidades, denunciando a falência da visão liberal do princípio isonômico.
Surge então a noção de que, além de não discriminar arbitrariamente, deve o Estado promover a igualdade material de oportunidades, mediante a adoção de políticas públicas tendentes a diminuir as desigualdades, as quais devem ser devidamente pesadas e avaliadas no caso concreto.
Segundo Canotilho (1993, p.567), "o princípío da igualdade é não apenas um princípio de Estado de direito mas também um princípio de Estado social." Desse modo, o princípio da igualdade, sob o ponto de vista jurídico-constitucional, assume relevo enquanto princípio de igualdade de oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida.
A aplicação da igualdade na sua acepção material reclama uma especial atenção do Estado na elaboração de políticas públicas, uma vez que devem ser consideradas as especificidades individuais de grupos e comunidades, com o objetivo de evitar que o conceito formal de igualdade impeça ou dificulte a proteção e defesa das pessoas socialmente fragilizadas.
Acerca da igualdade material, cabe transcrever o entendimento de GOMES (2001b, p.131):
Da transição da ultrapassada noção de igualdade "estática" ou "formal" ao novo conceito de igualdade "substancial" surge a idéia de "igualdade de oportunidades" noção justificadora de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelos menos mitigar o peso das desigualdades econômicas e sociais e, conseqüentemente, de promover a justiça social.
Após estas considerações acerca das acepções material e formal do princípio da igualdade, necessárias à discussão do tema em comento, passa-se discutir a política de ação afirmativa no direito brasileiro, com especial destaque a sua mais polêmica espécie: a política de quotas.
2. AÇÕES AFIRMATIVAS
Não é o objetivo deste trabalho fazer uma investigação histórica exaustiva acerca do surgimento da ação afirmativa, mas expor os principais acontecimentos que marcaram o instituto.
As políticas de ação afirmativa surgiram nos Estados Unidos a partir da década de 1960, constituindo uma forma de resultado da luta pelos direitos civis, especialmente destinado a promover a igualdade racial na sociedade norte-americana.
Não se pode perder de vista que a população dos Estados Unidos foi fortemente marcada pelo segregacionismo, prática que veio as ser oficializada a partir da consagração da doutrina dos separados mas iguais, que implementava e justificava o racismo, mediante a separação legal de negros e brancos em diversos momentos da vida social.
Eis o fundamento e abrangência da doutrina dos separados mas iguais, que perdurou na sociedade norte-americana de 1896 até 1954, quando a Suprema Corte superou o antigo entendimento:
(...) a segregação racial seria admitida na prestação de serviços ou como critério genérico de tratamento, desde que os aludidos tratamentos ou serviços fossem ofertados, dentro de um mesmo padrão, para todos as raças. Em outras palavras, o que não se permitia é que a segregação servisse de pretexto para se excluir uma ou mais raças de algum serviço ou direito assegurado às demais (MENEZES, 2001, p.74).
Segundo Menezes (2001, p.87), o termo ação afirmativa foi utilizado pela primeira vez em 1961, pelo Presidente John F. Kennedy, dois meses após assumir a presidência dos Estados Unidos, ao expedir a Executive Order nº 10.925. Esse ato normativo obrigava os empregadores a adotar a ação afirmativa para assegurar que os empregados fossem contratados sem consideração de raça, credo, cor ou nacionalidade.
Outro marco essencial no surgimento da ação afirmativa ocorreu em 4 de junho de 1965, na Howard University, quando o Presidente Lyndon B. Johnson indagou se todos que lá se encontravam eram livres para competir com os demais membros da sociedade em igualdade de condições.
Efetivamente, tal ato, partindo da autoridade máxima norte-americana, teve o condão de inflamar o movimento em prol das ações afirmativas. Daí em diante, sobretudo após o acolhimento da tese pela Suprema Corte Norte-Americana, as organizações e instituições, públicas e privadas, tiveram que adotar uma prática compromissada com as discriminações positivas.
Conforme Rocha (1996, p.285):
A expressão ação afirmativa (...) passou a significar, desde então, a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Naquela ordem se determinava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades públicas ficavam obrigadas a uma "ação afirmativa" para aumentar a contratação dos grupos ditos minorias, desigualados social e, por extensão, juridicamente.
Originárias dos Estados Unidos, as ações afirmativas passaram a ser objeto de discussões em diversos países. Deve ser registrado que por volta de 1940, a Índia, país rigidamente estruturado em um sistema de castas, já promovia políticas compensatórias para as minorias raciais e também dos deficientes físicos. Também na África do Sul, com o término do apartheid, surgiu uma intensa mobilização por parte de organizações civis, com o objetivo claro de estabelecer políticas de discriminação positiva para a população negra, estando previsto no ordenamento jurídico daquele país que poderiam ser tomadas medidas para promover a obtenção da igualdade, visando proteger ou favorecer pessoas prejudicadas por discriminação injusta (MARCHIORI NETO; KROTH, 2005)
2.1. Conceito e objetivos das ações afirmativas
As ações afirmativas surgem em um ambiente em que o princípio da igualdade passa a ser visto sob uma nova ótica, em que o dogma da proibição de edição de normas que desigualem os cidadãos passa a ser superado, dando lugar a uma concepção que prima pela igualdade de chances ou oportunidades, prevalecendo a igualdade material ou substancial.
Na busca da efetividade da justiça social, surgem em diversos ordenamentos jurídicos, inclusive no Direito Internacional, a previsão de políticas sociais de apoio e de promoção de determinados grupos socialmente fragilizados. A essas políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, dá-se a denominação1 de "ação afirmativa" ou, na terminologia do direito europeu, de "discriminação positiva" ou "ação positiva" (GOMES, 2001b, p.131).
Com efeito, em nenhum Estado democrático, até a década de 60, cuidou-se de promover a igualdade e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raça, pelo sexo, pela opção religiosa, por deficiência física ou psíquica, por idade, continuam em estado de desalento jurídico (ROCHA, 1996).
Nessa linha de raciocínio, Gomes (2001b, p.135), apresenta a seguinte conceituação para as ações afirmativas:
As ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego(...). Em síntese, trata-se de políticas e de mecanismos de inclusão concebidos por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito.
As ações afirmativas surgiram a partir do momento em que se verificou que não bastava apenas ao Estado combater a discriminação, mas atuar positivamente no sentido da redução das desigualdades sociais, de tal sorte que se operasse uma transformação no comportamento da sociedade.
Acerca dos objetivos das ações afirmativas, Gomes (2001b, p.136), faz as seguintes observações:
Além do ideal de concretização da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as políticas afirmativas o de induzir transformações de ordem cultural, pedagógica e psicológica, aptas a subtrair do imaginário coletivo a idéia de supremacia e de subordinação de uma raça em relação à outra, do homem em relação à mulher. O elemento propulsor dessas transformações seria, assim, o caráter de exemplaridade de que se revestem certas modalidades de ação afirmativa, cuja eficácia como agente de transformação social poucos até agora ousaram negar.
A rigor, as políticas de ações afirmativas não devem estar voltadas apenas para o presente, devendo-se indagar sobre as condições sociais a que foram submetidas as pessoas a quem são destinadas as políticas de ações afirmativas. Tal cuidado propiciará que grupos minoritários, no que tange à representatividade, sobretudo negros e mulheres, sejam representados em posições de prestígio no mercado de trabalho, nas universidades e nas atividades estatais.
Por outro lado, não se deve perder de vista, conforme lembra Gomes (2001b, p.137), que as ações afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades emblemáticas. Isto é, representantes de minorias que, por terem alcançado posições de prestígio e poder, serviriam de exemplo às gerações mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizações pessoais a sinalização de que não haveria obstáculos intransponíveis à realização de sonhos e projetos de vida. Assim, as ações afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo à educação e ao aprimoramento de pessoas de grupos minoritários, opondo-se ao vigente sistema político-jurídico que tende a excluí-los.
Exemplos recentes de medidas que se enquadram no conceito de ação afirmativa aconteceram nas nomeações de membros do Supremo Tribunal Federal. Em 2000, o Presidente Fernando Henrique Cardoso nomeou a juíza Ellen Gracie Northfleet para o cargo de Ministra, sendo a primeira mulher a compor a Corte Máxima do país. Em 2003, foi a vez do Presidente Luís Inácio Lula da Silva nomear o Procurador da República Joaquim Benedito Barbosa Gomes, sendo o primeiro negro da história do país a integrar o órgão de cúpula do Poder Judiciário do País.
2.2. Fundamentos constitucionais das ações afirmativas
Merece ser rechaçada a tese de que o caput do art. 5º da Constituição Federal impediria a adoção das políticas de ação afirmativa no direito brasileiro, uma vez que, no plano estritamente jurídico, o texto constitucional em vigor apresenta diversos dispositivos que possibilitam a adoção de ações afirmativas por parte do Estado e dos particulares. Nesse sentido, Menezes (2001, p.153) assinala:
No caso particular do ordenamento jurídico pátrio, o texto constitucional, como visto, é pródigo em previsões que favorecem a adoção de tratamentos jurídicos diferenciados para grupos sociais, inclusive para corrigir os efeitos decorrentes de ações racistas e discriminatórias, tornando viável a implementação de políticas de ação afirmativa. Da mesma forma, os princípios jurídicos que foram incorporados à Carta de 1988 permitem uma interpretação mais ampla do princípio da igualdade jurídica, afastando-o significativamente da mera igualdade formal perante a lei, apesar de o caput do art. 5º, se analisado isoladamente, sugerir uma orientação restritiva.
Com efeito, as ações afirmativas encontram abrigo constitucional, sobretudo no princípio da dignidade da pessoa humana, inserto no art. 1º, III e também no art. 3º da Constituição Federal que define como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos, de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nessa esteira, apresenta-se trecho da palestra do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, sobre as premissas traçadas no texto constitucional:
Passou-se, assim, de uma igualização estática negativa – no que se proibia a discriminação -, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos "construir", "garantir", "erradicar" e "promover" denotam ação. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar as mesmas oportunidades. Há de ter-se como ultrapassado o sistema simplesmente principiológico. A postura, mormente dos legisladores, deve ser, sobretudo afirmativa (...) Falta-nos, então, para afastarmos do cenário as discriminações, uma mudança cultural, uma conscientização maior dos brasileiros; urge a compreensão de que não se pode falar em Constituição sem levar em conta a igualdade, sem assumir o dever cívico de buscar o tratamento igualitário, de modo a saldar dívidas históricas para com as impropriamente chamadas "minorias, ônus que é de toda a sociedade (MELLO, 2001).
Outro não é o entendimento de Rocha (1996, p.289), que assenta:
Verifica-se que todos os verbos utilizados na expressão normativa – construir, erradicar, reduzir, promover – são de ação, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, é que os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil são definidos em termos de obrigações transformadoras do quadro social e político retratado pelo constituinte quando da elaboração do texto constitucional (...) Em outro dizer, a expressão normativa constitucional significa que a Constituição determina uma mudança do que se tem em termos de condições sociais, políticas, econômicas e regionais exatamente para se alcançar a realização do valor supremo a fundamentar o Estado Democrático de Direito constituído.
Ainda no plano constitucional positivo, não se pode ignorar que há outros dispositivos de índole afirmativa. Cite-se, a título de exemplo, o art. 37, VIII, que dispõe sobre a reserva de cargos e empregos públicos aos portadores de deficiência; o art. 7º, XX, que prevê a adoção de incentivos específicos que protejam o mercado de trabalho da mulher.
Em esfera infraconstitucional também não é diferente, cabendo destacar as Leis 9.504/97 (que possibilitou a reserva de uma quota de no mínimo 30% para mulheres nas candidaturas partidárias), 8.112/90 (que reserva até 20% da vagas no serviço público civil da União aos portadores de deficiência) e Lei 10.741/03 (que institui diversas garantias à classe dos idosos).
Uma importante observação que deve ser feita atina com o argumento de que as ações afirmativas estariam dispostas de forma taxativa no Texto Constitucional, tese que não merece prosperar. Com efeito, não se harmoniza com a hermenêutica de princípios e a lógica de ponderação a adoção do entendimento de que todas as possíveis ações afirmativas foram previstas pelo constituinte originário. A rigor, as normas enunciadoras do princípio da igualdade possuem estatura de Direitos Fundamentais, informando todo o sistema constitucional, comandando a correta interpretação de outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.