I - JUSTIFICATIVA
A motivação essencial para o desenvolvimento do presente estudo reside, inicialmente, na constatação dos efeitos maléficos da regressão da legislação ordinária processual penal ao sistema penal inquisitivo, operando-se os aludidos retrocessos em franco descompasso com a novel e concreta proposta mundial, no sentido da ampla valorização do ser humano, por meio da revitalização e incrementação de novos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, contemplados nas várias legislações de diversos países.
Nesse sentido, vem apresentando papel fundamental a experiência profissional do subscritor, capitaneando várias Promotorias de Justiça e, notadamente, Órgãos Promotoriais oficiantes na seara penal, constatando, assim, as nefastas conseqüências da aplicação de normas consubstanciadoras do Sistema Inquisitivo, tendentes à supressão de direitos e garantias individuais e, reflexamente, obstacularizando o encontro da Verdade Real.
Outrossim, não se pode negar a atualidade desta temática, estando na ordem do dia as variadas discussões, com os múltiplos anteprojetos e projetos de Código, propostas, críticas a respeito da reforma do Código de Processo Penal, ora em trâmite no Parlamento Nacional, com seus avanços e retrocessos e a participação de vários setores da sociedade, mormente, da comunidade jurídica, visando a enfrentar os problemas mencionados.
Nesse sentido e em perfeita consonância com o pensar esposado se encontra a mais abalizada doutrina e jurisprudência nacionais que, com arrimo na Constituição Federal e, principalmente, na norma contida no artigo 129, inciso I do Diploma Político, propõem alterações processuais no intuito de tentar purificar o sistema acusatório, vedando a ingerência de terceiros, não partes do processo, assim como regulamentar a atuação de cada sujeito processual, delimitando quem acusa, quem se defende e quem julga, evitando a quebra da imparcialidade e o respeito ao Devido Processo Legal.
Também demonstra a viabilidade prática do presente estudo e de sua problemática, a adoção do sistema acusatório, de forma mais franca, em várias legislações alienígenas, a exemplo do atual Processo Penal Italiano.
Portanto, tem-se demonstrado, do ponto de vista teórico e prático, a grande importância do tema em foco, face os efeitos antecitados e a necessidade premente de se garantir os elementares direitos individuais, por meio da aplicação do sistema acusatório e dos princípios constitucionais retores do processo, evitando-se incursões desastrosas ao sistema inquisitivo, como a interferência de sujeitos estranhos ao processo, os quais não apresentam interesse no feito.
II - SÍNTESE DOGMÁTICA E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Já é por demais sabido que o PROCESSO, como instrumento compositivo de litígio, é um só, pois é por seu intermédio que o Estado desenvolve a atividade jurisdicional. Assim, Direito Processual Civil e Direito Processual Penal são ramos de um mesmo tronco. Ambos têm a mesma finalidade (atuação dos órgãos jurisdicionais), condicionando-se a intervenção do Poder Judiciário ao exercício da ação. É claro que não existe absoluta identidade entre eles e não se pode confundi-los, porém suas pilastras são comuns e muitos dos seus institutos são idênticos. Por fim, pode-se dizer que, não obstante exista afinidade entre Direito Processual Civil e Direito Processual Penal, há autonomia entre ambos.
Feita esta introdução, torna-se necessário que se vá, então, ao ponto central do tema.
Na estrutura do atual, porém anacrônico, Código de Processo Penal, pode o Delegado de Polícia requerer algumas providências cautelares diretamente ao Juízo. Dentre elas existem as de requerer a instauração de incidente de insanidade mental (art. 149 §1º CPP), buscas e apreensões domiciliares (art. 240 §1º CPP c/c art. 5º, XI, CF) e representar pela prisão preventiva do indiciado (art. 311 CPP) e pela prisão temporária (art. 2º da Lei 7.960/89).
Outrossim, tais dispositivos têm que ser lidos e interpretados à luz da atual Constituição Federal, notadamente através do que está contido em alguns dos incisos do art. 129.
Para ser mais contundente, atente-se apenas ao comando do art. 129, I, que diz que compete, PRIVATIVAMENTE, ao Ministério Público promover a ação penal pública. De logo, este dispositivo Constitucional não recepcionou alguns outros do Código de Processo Penal, destacando-se os artigos 26 e 531 e seguintes. Vejam bem, é incontroverso que o dispositivo Constitucional não recepcionou quase todo um capítulo do CPP (o capítulo V, do Título II, do Livro II). Acabou com todo um procedimento previsto no Código de Processo Penal, qual seja o famoso "processo judicialiforme", onde a iniciativa da ação penal cabia ao Delegado de Polícia ou ao Juiz. Embora inúmeras críticas existissem ao procedimento, as contravenções penais e os crimes de homicídio e lesões corporais culposos (Lei 4.611/65) eram apurados na forma estabelecida pelo Código de Processo Penal. No entanto, o golpe de misericórdia foi desfechado pela Constituição atual. Seu artigo 129, I, consagrou o sistema processual penal acusatório, onde os sujeitos processuais ficaram bem definidos: um julga, outro acusa e um outro defende, cujas posições não podem se confundir.
Bom, o Ministério Público é, dessa forma, o dominus litis na ação penal pública, exclusivamente salvo, lógico, na hipótese de negligência, quando o ofendido pode lançar mão da ação penal privada subsidiária (arts. 5º, LIX, CF, e 29 CPP).
Assim, no campo penal, como o titular do jus puniendi é sempre o Estado, este é que possui legitimatio ad causam ativa ordinária. Quando ocorre uma infração penal somente os titulares da relação jurídico-material (o titular do direito violado e o seu transgressor) é que têm interesse na lide, quais sejam o Estado e o infrator da ordem pública. Em vista disso, a relação processual se estabelece entre o Estado (titular do jus puniendi) e o infrator (titular do jus libertatis). Porém, para tanto, o Estado atua através de um dos seus órgãos: o MINISTÉRIO PÚBLICO, exclusivamente.
Por isso, como o Ministério Público é o titular da ação penal pública, somente ele tem legitimidade para ir a juízo requerer qualquer cautelar para viabilizar a ação principal. Daí ser fácil concluir que o Delegado de Polícia não pode requerer nenhuma cautelar em nome do titular da ação penal, uma vez que a legislação não o autoriza (pelo menos à luz da ordem jurídica atual). Como admitir a presença de uma outra pessoa que não é parte, em Juízo, para requerer cautelar em nome desta? Seria o delegado um substituto processual (onde há autorização para tal)? O Delegado procurou saber da "futura parte" se esta acha necessária ou conveniente a providência cautelar que está requerendo para tentar satisfazer o direito da parte na ação que futuramente irá ou não desencadear?
Detenha-se, então, sobre a possibilidade de o Delegado representar pela prisão preventiva de indiciado. Não é mais possível fazê-lo. Alguém poderia dizer que existe contra este posicionamento o disciplinamento do art. 311 do Código de Processo Penal. Mas ele está revogado, em parte, mormente na parte que prevê a representação para a prisão preventiva. Ora, se o artigo 129, I, da Constituição Federal, não recepcionou quase todo um capítulo do Código de Processo Penal, por que não admitir, também, que não tenha recepcionado o art. 5º, II, primeira parte, o 10 §§1º e 3º, o 13, IV, o 16, o 23, o 268 e seguintes, o311, o 384, caput, dentre outros?
A essa altura, cabe a seguinte indagação: qual a natureza jurídica da prisão preventiva? Seria prudente responder como o jurista Afrânio Silva Jardim, e afirmar que se trata de execução provisória da pena? Claro que não, pois pode o réu vir a ser absolvido, além de a pena só poder ser executada após a decisão transitar em julgado (art. 105 da Lei 7.210/84). Ou seja, só existe execução definitiva.
Não resta, então, outra resposta: o pedido de prisão preventiva é um processo cautelar (Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. I, 20ª edição, 1998, p. 316. Também nas págs. 424/5, 476 e 484, vol. III, 19 edição). É cautelar, sim, pois, para decretá-la, o Juiz deve ter como fundamento maior a necessidade, retratados pelo "fummus boni juris" e "periculum in mora".
Onde, então, buscar-se o disciplinamento para o processo cautelar, já que o Código de Processo Penal não o fez? No Código de Processo Civil (arts. 796 e seguintes), por força do artigo 3º do Código de Processo Penal. E por que não? O Código de Processo Penal também não prevê o procedimento para o pedido de explicações em Juízo (art. 144, CP), e ele é feito na forma do artigo 867 e seguintes do Código de Processo Civil. Também não prevê a alegação de motivo de foro íntimo e o motivo pode ser levantado, na forma do artigo 135, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Da mesma forma, o art. 423 do Código de Processo Penal admite a justificação, não dando nenhuma regulamentação sobre o assunto, cabendo ao intérprete buscar na legislação processual civil (art. 861 e seguintes) as disposições orientadoras da matéria.
O artigo 796 do Código de Processo Civil diz que o processo cautelar é dependente do principal. Por sua vez, o artigo 800 informa que as medidas cautelares serão requeridas ao Juiz competente para conhecer a ação principal. Conclui-se, conseqüentemente, que somente o titular da ação penal pode requerer qualquer cautelar para viabilizar a ação principal, a qual se inicia com a denúncia ou queixa. Portanto, somente o Ministério Público ou o ofendido têm interesse de agir e legitimidade para requerer cautelares, a exemplo da decretação da prisão preventiva.
Cabe ao processo cautelar a função de auxiliar e servir à tutela do processo principal, garantindo a este o seu eficaz desenvolvimento e seu profícuo resultado. Com o processo cautelar o que se procura obter é a prevenção contra o risco de um dano imediato que afeta o interesse litigioso da parte. Por isso, toda e qualquer medida cautelar pressupõe um processo principal. É dizer: para a decretação de uma prisão preventiva é de presumir-se uma denúncia ou queixa.
Conseqüentemente, ao analisar um pedido de prisão preventiva, deve o Juiz verificar se o requerente tem ou não legitimidade para deflagrar a ação penal. Se não, deve indeferir o pedido, por manifesta ilegitimidade da parte (art. 43, III, CPP, c/c 796 e seguintes do CPC). É o autor carecedor da ação.
À luz da atual Constituição, o que autoriza o Delegado de Polícia ir a Juízo requerer cautelares em nome de quem, às vezes, não é sequer ouvido a respeito do seu deferimento? O Delegado não tem legitimidade e muito menos capacidade postulatória. Onde está previsto essa "substituição processual"? E se o Juiz indeferir seu pedido de prisão preventiva, pode o Delegado fazer uso do recurso previsto no artigo 581, V, do CPP? Claro que não, pois não tem legitimidade para tanto. Só quem pode recorrer dessa decisão é o Ministério Público ou o querelante, pois possuem legitimidade. Aliás, em várias passagens (arts. 271, 577, 598,...) o Código enumera as pessoas que têm interesse na via recursal. Nenhuma referência faz à autoridade policial.
Alguém poderia afirmar, então, que o pedido preparatório de decretação da prisão não é processo. É claro que é, pois é registrado, autuado e decidido (art. 93, IX, CF) e dessa decisão cabe recurso (art. 581, V, CPP). Se não é processo, estaria o Juiz exercendo jurisdição sem ação (art. 2º CPC)? E já é por demais sabido de todos que o Juiz desenvolve a relevante e importantíssima função de dizer o direito e, por isso, deve ser imparcial e inerte. Da mesma forma a autoridade policial não tem, pela natureza de suas funções típicas, o jus postulandi.
Logo, as cautelares devem ser deduzidas pelo dominus litis da ação penal, pois no interesse da futura instrução criminal em juízo. Por conseguinte, somente o Ministério Público, nas ações penais públicas, tem o poder exclusivo sobre as cautelares, medidas acessórias da ação penal pública. Ora, já que somente as partes têm o direito de provocar a jurisdição, se o delegado de polícia (que não é parte) entender necessária uma prisão provisória, deve submeter sua pretensão ao Promotor de Justiça, titular da ação penal pública e detentor do jus postulandi, para que este, ao seu convencimento, provoque o Juízo. Não sendo assim, não pode o Juiz, a requerimento do delegado, decretar uma custódia cautelar, sem que o titular exclusivo da ação penal pública tenha sido consultado sobre sua necessidade, ou, até mesmo não sendo favorável a ela, em flagrante prejuízo de sua liberdade de convicção na opinio delict e indo de encontro ao princípio ne precedat judex ex officio, posto que o Juiz estará agindo ao ter sido provocado por parte ilegítima, por quem não tem interesse de agir e por quem não possui jus postulandi.
A permanecer como está, ou seja, permitindo que o delegado de polícia peticione em Juízo, é fazer tábula rasa do artigo 129, I, CF, e conferir ao órgão policial uma prerrogativa que não lhe pertence, usurpando do Ministério Público a condução da ação penal pública, com exclusividade, indo de encontro também ao princípio do devido processo legal.
Este signatário não está sozinho no pensamento agora exposto, pois a orientação da doutrina é no sentido de que o artigo 129, I, CF, provocou verdadeira revolução no Direito Processual Penal. Recentemente (em junho do ano 2.000), a Comissão nomeada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça para reforma do Código de Processo Penal, tendo na presidência a professora Ada Pellegrini Grinover, além de outros juristas do Instituto Brasileiro de Direito Processual/SP (Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Rene Ariel Dotti, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, dentre outros não menos ilustres), apresentou propostas, constando dentre elas as seguintes:
"Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
(OMISSIS)
IV- representar ao Ministério Público para requerimento, ao Juiz competente, de medida cautelar prevista em lei."
"Art. 311- Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá prisão preventiva decretada pelo Juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante."
Verifica-se, então, que a douta Comissão quis corrigir a distorção ou o descompasso que existe entre o artigo 129, I, CF, e os artigos 13, IV e 311 do atual (?) Código de Processo Penal, e, com isso, chega a dizer que a razão está com este Promotor de Justiça.
Outrossim, ao chegar no Ministério da Justiça, e sofrer inúmeras pressões por parte dos respectivos interessados, o trabalho da Comissão foi levemente alterado, notadamente na parte em que tratava das cautelares. De forma que o Executivo encaminhou ao Congresso Nacional os Projetos de Leis números 4.209/2001 e 4.208/2001, os quais, ao tratar do assunto, têm a seguinte redação, respectivamente:
"Art. 13 - Incumbirá ainda à autoridade policial:
(OMISSIS)
IV - requerer, ao juiz competente, a concessão de medida cautelar prevista em lei."
"Art. 311 - Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do querelante, ou por representação da autoridade policial."
Observa-se, claramente, que há uma tentativa de retorno à redação que existe hoje no anacrônico Código de Processo Penal. No entanto, mesmo agindo assim, o próprio Projeto de Lei número 4.209/2001 é contraditório e se trai, pois fala em "o delegado de polícia requerer medida cautelar". E pode o delegado requerer medida cautelar? Tem-se, portanto, na redação do dispositivo em análise uma demonstração inequívoca do caráter retrógrado da vindoura norma processual, porquanto não só confere, em comparação à correlata norma vigente, uma maior e errônea atuação na relação jurídico-processual a quem não é parte, como também, e principalmente, privilegia os ditames do sistema inquisitivo.
Nesse sentido, é patente que a comentada alteração caminha em sentido oposto às modificações legislativas em todo o Mundo e, notadamente, no Brasil que, grandemente influenciado pela sistemática jurídica adotada pela Carta Política de 1988, vem oferecendo primazia a um processo que atue como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os indivíduos dos atos abusivos do Estado e em plena consonância com os ditames do Sistema Acusatório, fato que torna o instrumento de composição de litígios a cargo do Estado mais célere, eficaz e condizente com o elevado anseio de promoção da Pacificação Social.
Por tudo o que foi exposto, pode-se concluir, então, que a autoridade policial, à vista do comando do art.129, I, da Constituição Federal, não pode mais representar diretamente à autoridade judiciária para o fim de decretação de prisão preventiva ou temporária ou com finalidade de requerer qualquer outra medida cautelar. Se, na condução de um Inquérito Policial, o delegado de polícia sentir necessidade das cautelares referidas, deve dirigir-se ao ofendido (nos crimes de ação penal privada, já que deu autorização para início do procedimento administrativo) ou ao Ministério Público (nas demais hipóteses) para que estes, dentro de seus convencimentos, provoquem ou não o órgão jurisdicional.
Estes, sim, podem fazê-lo, porque têm interesse de agir (têm o jus accusationis), legitimidade para agir (têm legitimatio ad causam ativa, ordinária e extraordinária) e capacidade postulatória. O delegado de polícia, por outro lado, não tem interesse de agir, não tem legitimidade para agir e não tem capacidade postulatória.
III - CONCLUSÃO OBJETIVA
Como é sabido, com o recrudescimento das inúmeras e complexas relações sociais, avultaram em importância não só os conflitos advindos destas, bem como a impostergável necessidade do Estado em oferecer respostas rápidas e eficazes aos mencionados dissensos, em prol do bem estar coletivo.
Nesse sentido, atua o Direito, seja Material ou Processual, como uma das maiores ferramentas de Controle Social, visando, em última instância, a restabelecer a segurança e a paz, sem arranhar a Justiça e sem violar os direitos fundamentais dos indivíduos. Cabe, portanto, à Ciência Jurídica buscar promover a Harmonia Social, por meio do estabelecimento de instrumentos garantidores dos mais elementares direitos conquistados historicamente pelo homem. Esse é o sentido que também se observa na hodierna trajetória processualista penal, onde as legislações de todo o Mundo orientam-se no caminho de estabelecer regramentos eficazes ante a atual problemática social, contemplando normas respaldadas no perfeito atendimento ao Sistema Acusatório e as suas correlações, consubstanciadas na obediência às defesas individuais, nos direitos mais elementares do ser humano. Enfim, criam-se normatizações em total consonância com as Liberdade e Dignidade Humanas
Como se percebe, o Sistema Acusatório é próprio do Estado Democrático de Direito, por realmente garantir ao acusado os preceitos mínimos de seus fundamentais direitos, notadamente o da Dignidade Humana. Destarte, deve o Direito Processual Penal operacionalizar suas regras e normas em perfeita consonância com a Ordem Constitucional vigente e instituída com a Carta Magna de 1988. Com isso, não se pode conceber a instrumentalidade superando a essência do Direito, sendo consideradas como não recepcionadas e, portanto, alheias ao cenário Político-Jurídico normas processuais que não se compatibilizem com os preceitos pilares do Estado Democrático de Direito, dos quais faz parte o Sistema Penal Acusatório, tendo em vista que se caracteriza este como uma garantia do indivíduo contra qualquer arbítrio do Estado.
Nesse particular, imperiosa a verificação do ideário que atua como verdadeiro arcabouço da ordem jurídica vigente em dada sociedade e das efetivas modificações havidas neste. Não devem os múltiplos operadores das normas legais descurar com relação à observância das regras matrizes do Sistema Legal, informadoras da produção e interpretação legislativa. Importantíssimo, portanto, uma aplicação sistemática do Ordenamento Jurídico, enfatizando, em prol da sua organicidade, uma primazia às regras legais basilares, consubstanciadas, expressa ou implicitamente, em princípios contidos no corpo jurídico de uma dada sociedade, notadamente na sua Carta Política Maior.
A partir de tal constatação, não se admite, sob pena de se frustrar as garantias constitucionais e processuais, notadamente a igualdade de oportunidades das partes e o respeito ao princípio do Devido Processo Legal, a ingerência de terceiros no Processo Penal, seja através da ação cognitiva ou das ações ou medidas cautelares. Conclui-se, destarte, a não possibilidade de o Delegado de Polícia requerer diretamente ao Juízo Criminal o deferimento de medidas cautelares. Na verdade, cabe à autoridade policial proceder à investigação preliminar acerca da materialidade delitiva e sua autoria e, uma vez obtidos esses elementos, remetê-los ao titular da ação penal, seja o Ministério Público, no caso da Ação Penal Pública, ou ao ofendido ou seu representante legal, na hipótese da Ação Pública de Iniciativa Privada.
Com efeito, não pode a autoridade policial, nas questões aduzidas, provocar, diretamente, a prestação jurisdicional, pois lhe falta, dentre outros requisitos e premissas lógico-jurídicas para o estabelecimento de uma regular e profícua relação jurídico-processual, a pertinência subjetiva do direito de agir, porquanto os efeitos jurídicos advindos do correlato decisório e, especialmente no processo cautelar, terão influência, pura e simplesmente, em relação às partes e, como já se expôs, Delegado de Polícia não é parte.
Outrossim, imaginar de forma diferente será reconhecer uma condição mais favorável ainda ao Estado, que já se vale de um órgão constitucionalmente imbuído da persecutio criminis in judicio - MINISTÉRIO PÚBLICO -, possibilitando a quem não tem legitimação ordinária ou extraordinária, o reclamo jurisdicional em franco desrespeito e desproporção à tutela do direito fundamental comportado na liberdade humana. Insofismável, ante o ordenamento Jurídico pátrio, a necessidade de se estabelecer em todo o curso do processo penal e, mais eficazmente, em sede de cautelares, iguais direitos, deveres, ônus e faculdades processuais às partes.
Pois bem, possibilitar ao órgão policial, com atribuições apenas investigativas, o ajuizamento de ações é, no mínimo, desconsiderar a igualdade de oportunidades no conflito mencionado, por dispor o Estado, mesmo com sua grande estrutura, de dois órgãos - Ministério Público e Polícia Judiciária - enquanto o pólo passivo é ocupado apenas pelo pretenso autor do fato e seu constituído, no mais das vezes papel desempenhado pela Defensoria Pública assoberbada de trabalho e sem condições de oferecer um tratamento digno e eficaz, em franca disparidade de armas. Do mesmo modo, a sua inobservância inquina o processo de nulidade, pois com isso se dá a desfiguração do princípio do due process of law, que deixa de ser regular para se tornar injusto e tendencioso, prejudicando o direito fundamental de ação da parte atingida pelo seu desatendimento. Destarte, não há como possibilitar também à Autoridade Policial a promoção de medidas cautelares diretamente ao Judiciário, por contrariar ao almejado equilíbrio.
Por fim, deve a vindoura normatização processual penal, bem como o atual disciplinamento dessa seara jurídica, privilegiar e buscar o fortalecimento do sistema acusatório e seus naturais consectários, dentre os quais o fato de restringir aos sujeitos processuais a legitimidade para provocar a prestação jurisdicional em sede penal, adequando-se, dessa forma, aos ditames do Estado Democrático de Direito.