1. Conceito jurídico
A definição a ser dada para prova está ligada diretamente à verdade sobre fatos - ou afirmações sobre fatos, para alguns. Assim, façamos uma pequena incursão no tocante ao conceito de verdade.
Parcela da doutrina entende que a idéia de se conseguir encontrar a verdade absoluta de fatos pretéritos não passa de uma utopia, não sendo o direito probatório capaz de reconstruí-los através dos meios de prova convencionais (documentos, testemunhas, perícias etc). Discorrendo sobre o assunto, Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart ensinam que, in verbis:
Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre vem influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que assistiram ao mesmo, ou ainda, daquele que (como o juiz) há de receber e valorar a evidência concreta. Sempre, o sujeito que percebe uma informação (seja presenciando diretamente o fato, ou conhecendo-o através de outro meio) altera o seu real conteúdo, absorve-o à sua maneira, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce (se é que essa palavra pode ser aqui utilizada) a realidade.1
Percebe-se, assim, que a reconstrução de fatos pretéritos recebe, direta ou indiretamente, uma carga subjetiva daqueles que o presenciaram. Nesse diapasão, Cristiano Farias argumenta o seguinte, in verbis:
É que não se pode olvidar que a reconstrução dos fatos ocorridos – e demonstrados juridicamente através da prova – sofrerá, seguramente, a influência das pessoas que o apresentam (a testemunha, o perito etc) ou daqueles que o elaboram (no caso de documentos), bem assim como se submete à confluência de fatores subjetivos no espírito do juiz, para quem se dirige, podendo o resultado do julgamento não corresponder à exata forma como se passaram os acontecimentos. Logo, são incontroversas interferências de ordem cultural, psicológica, social, religiosa, sexual... na demonstração de fatos ocorridos e, via de conseqüência, impossível afirmar a verdadeira dimensão dos fatos pretéritos. 2
Ademais, é necessário se dizer que com a utilização dos meios de prova no processo judicial, não se busca a reconstrução fiel dos fatos, uma vez ser isto impossível de se conseguir. O que se pretende é formar no magistrado um juízo de verossimilhança, ou seja, "um juízo de valor sobre os fatos demonstrados e não necessariamente sobre os fatos concretamente ocorridos."3
Em apertada síntese, pode se afirmar que a atividade probatória busca, ao reconstruir fatos pretéritos, a maior aparência possível da realidade concreta dos mesmos.
No que concerne à conceituação para prova, faz-se necessário ter o cuidado de delimitar a área do conhecimento no qual se está querendo conceituá-lo, uma vez que o referido assunto não é tratado exclusivamente pelo direito processual, sendo, outrossim, estudado em vários outros ramos da ciência.
Na sistemática do processo civil, provar diz respeito à atividade desenvolvida pelos litigantes no processo, destinada a trazer para os autos informações que demonstrem a veracidade das suas alegações. Nesse contexto, a prova pode ser definida como "a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo".4 Pode-se perceber, a partir desta definição, que a prova está restrita à idéia de meios de prova.
No entanto, ao defender que a prova pode assumir diversas conotações, parte da doutrina amplia essa reduzida idéia concernente ao conceito de prova. Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, por exemplo, ensinam que a prova pode ser enfocada de quatro formas diferentes, quais sejam, como instrumentos, procedimento, atividade lógica e resultado da atividade lógica, in verbis:
Assim é que, tradicionalmente, pode ficar, inicialmente, os instrumentos de que se serve o magistrado, para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível, aqui falar-se em prova documental, prova pericial etc. Também pode essa palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juízo; este é o espaço em que se alude à produção da prova. De outra parte, prova também pode dar a idéia da atividade lógica celebrada pelo juiz, para conhecimentos dos fatos (percepção e dedução, na mente de Proto Pisani). E, finalmente, tem-se como prova ainda o resultado da atividade lógica do conhecimento.5
Por outro lado, Francesco Carnelutti, citado por Rodrigo Leonardo,6 ao tratar da conceituação jurídica da prova, ressalta dois aspectos. Para o referido autor, de uma perspectiva objetiva, "a prova seria um instrumento voltado para o controle das afirmações, tanto das partes quanto do juiz"; já sob o enfoque subjetivo, ele ensina que a prova seria "um conjunto que se apresenta ao sentido do juiz, voltado para ligar a espécie conhecida (alegação presente), ao conhecimento geral (fatos passados)".
No entendimento de Francesco Carnelutti, a forma como é feita a perquirição histórica dos fatos num processo judicial é diferente de como isso é feito em outras ciências, in verbis:
Enquanto o historiador goza de uma irrestrita liberdade de perspectivas e fontes para proceder a seus esclarecimentos, o juiz encontra-se vinculado a diversos pressupostos, que limitam tanto sua perspectiva como as fontes potencialmente utilizáveis.7
Urge reconhecer que, hodiernamente, a prova não está inserida somente nessa visão instrumental do processo. Parcela da doutrina defende que a prova assume, outrossim, uma função dialética e dialógica.8
2. Objeto
Para Giuseppe Chiovenda, "o objeto da prova constituem os atos que não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam negar ´sine tergiversatione´ dispensam prova".9
Assim, "o objeto da prova constituem os atos que não sejam reconhecidos e notórios, porquanto os fatos que não se possam negar ´sine tergiversatione´ dispensam prova".10
Há uma divergência doutrinária no tocante ao que deve ser provado, se são os fatos ou as afirmações que se faz sobre os mesmos. Sentis Melendo afirma que "os fatos não se provam; os fatos existem. O que se prova são as afirmações que poderão referir-se a fatos".11
Nessa mesma linha de pensamento, sustentam Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart que, in verbis::
O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que este existe ou não existe. É a alegação do fato que, em determinado momento, pode assumir importância jurídico-processual e, assim, também ter relevância em termos processuais a demonstração da veracidade da alegação do fato.12
Nesse embate doutrinário é majoritária a corrente que defende que os fatos são objeto de prova, e não as afirmações sobre eles.
Por outro lado, não são todos os fatos trazidos pelos sujeitos processuais que necessariamente devem ser provados. Faz-se necessário, para que sobre eles recaia alguma prova, que estejam revestidos de algumas peculiaridades.
A doutrina apresenta diversificados atributos para fatos que não necessitam de prova, João Batista Lopes sustenta que os fatos devem ser "relevantes, pertinentes, controversos, precisos e notórios".13
Por seu turno, Moacyr Santos, discorrendo sobre o assunto, faz a seguinte consideração, in verbis:
Quando das afirmações das partes se apure que os fatos são reconhecidos ou admitidos como verdadeiros, ou quando se trate de fatos notórios, não há necessidade de sua demonstração.14
O legislador pátrio, seguindo essa tendência, insculpiu no Código de Processo Civil as situações fáticas que independem de prova:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I – notórios;
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – admitidos, no processo, como incontroversos;
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
A notoriedade de um fato é extremamente relativa. Há fatos que são notórios no mundo todo, outros só são conhecidos em um determinado país. A realização da copa do mundo de futebol, evento que ocorre a cada quatro anos, é conhecido em todo o mundo; já os jogos estudantis do Rio Grande do Norte – JERNS – tem notoriedade apenas regional.
Ocorre a confissão quando uma das partes admite como verdadeiro um ou mais fatos desfavoráveis a sua posição no processo, mas favorável à pretensão do seu adversário.
Fato incontroverso é o fato relevante que, alegado por um dos sujeitos processuais, não foi impugnado pela parte contrária.
No tocante à presunção legal, pode-se afirmar que o fato probando é considerado possível por força de lei, prescrita como resultado do raciocínio lógico do legislador.
As presunções legais classificam-se em absolutas (iuris et de iure) e relativas (iuris tantum). São consideradas absolutas as presunções que não admitem prova em contrário ao fato presumido pela lei; relativas, aquelas presunções que a lei estabelece como verdade até que se prove o contrário.
Por outro lado, o direito, via de regra, não depende de prova, sendo dever do juiz conhecê-lo (iura novit curia). Entretanto, o CPC apresenta uma exceção a essa norma: "art. 337. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz".
Manifestando-se sobre o tema, Moacyr Santos diz o seguinte, in verbis:
[...] se o direito invocado for estadual ou municipal, se presume conhecido no Estado ou no Município em que vigora, em relação aos quais é direito comum. Em tais condições, impõe-se a prova do direito estadual ou municipal, quando seja do Estado ou Município diverso daquele em que tenha sede o juízo por onde corre o feito. Tratando-se de direito do Estado ou Município, onde o juiz exerça a jurisdição, sendo ele do seu obrigatório conhecimento, independe de prova.15
A assertiva acima posta é passível de ponderação. Não parece ser de bom alvitre se interpretar restritivamente o artigo de lei em tela. Entretanto, na aplicação dessa norma ao caso concreto, é plenamente possível que o juiz, ao extrair o significado do texto legal, estabeleça restrição semelhante a que foi posta na citação acima, uma vez que a função do magistrado não é a de mero aplicador do que está escrito na lei, mas, sobretudo, a de intérprete do Direito.
3. Critérios de avaliação da prova
Parte da doutrina divide o procedimento probatório em três fases: a postulatória, aquela em que a parte requer a produção da prova; a admissão, onde o juiz pode admitir sua produção; o da produção da prova, onde ela é efetivamente produzida. No entanto, considerando-se o conceito de prova sob o prisma do resultado da atividade probatória, há necessidade de se admitir mais uma fase, onde o juiz irá avaliar (ou valorar) a prova.
A doutrina dominante enumera três critérios de avaliação da prova: a) o da livre apreciação da prova; b) o da prova legal e c) o da persuasão racional.
O critério da livre apreciação da prova (ou do livre convencimento do juiz) permite que o juiz avalie a prova da maneira que mais lhe convier. Não há qualquer limitação quanto aos meios de prova dos quais possa o juiz se utilizar. Para João Burnier Júnior, na utilização do critério do livre convencimento "[...] a prova dos autos é mero subsídio informativo, que será utilizado pelo julgador como lhe parecer."16
Este critério foi muito utilizado nas civilizações primitivas, onde os julgadores eram os deuses, considerados infalíveis, e que, por sua vez, não precisavam justificar suas decisões. É um critério completamente incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Sob a influência do direito romano e canônico, o critério da prova legal não permitia ao juiz avaliar a prova segundo seus critérios de convencimento pessoal, uma vez que tal valor já estava previamente fixado em lei. Comentando sobre o assunto, João Batista Lopes averba que: "trata-se de critério historicamente superado que atribui a cada prova um valor fixo e imutável, não deixando qualquer margem de liberdade para a apreciação do juiz".17
Utilizando-se desse critério de valoração da prova, o juiz ficava preso ao formalismo e ao valor tarifado das provas, não podendo analisar os fatos de forma pessoal e subjetiva. Assim sendo, pode-se afirmar que o critério da prova legal se torna incompatível com a moderna processualística, em razão de que, por ele, as normas estabelecem de forma absoluta e inalterável o valor da prova, não deixando margem alguma ao juiz para valorá-la, utilizando-se do seu discernimento. Palmilhando o Código de Processo Civil, observa-se que esse critério deixou resquícios em algumas normas, podendo ser citado, como exemplo, o art. 405 do referido diploma legal.18
Ao contrário do critério da prova legal, pelo qual a atividade de valoração da prova pelo juiz está vinculada à prescrição legal, e o do livre convencimento, segundo o qual o juiz pode avaliá-la da forma que lhe melhor convier, sendo soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas; o critério da persuasão racional permite que o juiz aprecie as provas livremente, seguindo as suas impressões pessoais, utilizando-se de sua capacidade intelectual, devendo, contudo, expor na fundamentação, os motivos e as circunstâncias que formaram a sua convicção.
Deve-se ressaltar que a ampla liberdade com a qual o juiz valora a prova não se traduz em arbítrio, uma vez que ele não pode se afastar dos fatos estabelecidos nos quais se fulcra a relação jurídica nem das provas colhidas nos autos. Outrossim, não poderão ser objeto de seu talante as provas consistentes em presunções legais
Predomina na lei processual pátria o critério da persuasão racional. Assim, o art. 131 preceitua que: "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento".
A completude da valoração da prova pelo critério da persuasão racional dá-se com art. 335 do Código de Processo Civil, o qual determina:
[...] em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda regras de experiência técnica, ressalvando quanto a esta, o exame pericial.
Da interpretação do artigo supracitado deflui-se que há relações jurídicas sobre as quais o juiz pode exercer seu poder de cognição, expressando os motivos de sua decisão com informações exteriores à instrução, quais sejam, as regras de experiência comum e as regras de experiência técnica.
Dentro desse contexto, é oportuno anotar o preciso ensinamento de Chaïm Perelman, ao destacar a importância do juiz, em situações particulares, para as quais a lei deixa suas lacunas.
O poder de apreciação do juiz, ao qual cumpre inevitavelmente recorrer quando são vagos os termos da lei, desempenha um papel essencial quando se trata de evitar as conseqüências iníquas ou socialmente indesejáveis da lei, em sua aplicação a certos casos particulares.19
Outrossim, importante constatação faz Rodrigo Leonardo, ressaltando a importância do art. 335 do Código de Processo Civil e comparando o sistema de valoração da prova utilizado no ordenamento jurídico brasileiro com os sistemas utilizados no direito alienígena, in verbis:
Enquanto no direito brasileiro as técnicas de valoração da prova mostram ainda pouco desenvolvimento – considerando, v.g., o artigo 335 do Código de Processo Civil como uma das principais regras de valoração das provas -, encontramos no direito anglo-saxão, no direito escandinavo, entre outros sistemas, diversos métodos muito mais sofisticados.
Por intermédio desses métodos, a um só tempo, pretendeu-se alcançar uma limitação na utilização do ônus da prova como regra de julgamento e a excessiva subjetividade na valoração da prova pelo magistrado.20
Ainda no tocante à interpretação da norma do art. 335, percebe-se que apesar da sua redação indicar a existência de hierarquia entre a lei e as regras de experiência na valoração da prova, implicando, assim, na utilização das regras de experiência de forma subsidiaria; o juiz, na valoração de um fato e sua pertinência a uma norma, não o faz sem uma menor ou maior influência das máximas de experiências.
A jurisprudência já sinalizou no sentido de subverter o que seria uma limitada posição hierárquica das regras de experiência na valoração da prova. Como exemplo dessa tendência pode-se citar um julgado do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual o autor foi dispensado de provar o dano moral sofrido em uma ação de reparação civil, restringindo-se o encargo probatório à demonstração do fato causador do dano. Trata-se de recurso especial, que teve como relator o Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, in verbis:
Impende ainda registrar algumas circunstâncias fáticas assentadas pelas instâncias ordinárias, a saber: a) o pacote turístico foi adquirido junto à ré; b) os autores foram obrigados a completar a viagem de ônibus, no trecho Campinas-São Paulo, não obstante tivessem pago o transporte aéreo; c) houve atraso na chegada ao destino final; d) os familiares dos autores, que estavam no aeroporto, não foram avisados a respeito do atraso (...)
A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum. Não há negar, no caso, o desconforto, o aborrecimento, o incômodo e os transtornos causados pela demora imprevista, pelo excessivo atraso na conclusão da viagem, pela substituição injustificada do transporte aéreo pelo terrestre e pela omissão da empresa de turismo nas providências, sequer diligenciando em avisar os parentes que haviam ido ao aeroporto para receber os ora recorrentes, segundo reconhecido nas instancias ordinárias.21 (grifo nosso)
Dos clássicos critérios doutrinários para a valoração da prova, acima apresentados, o do critério da persuasão racional parece ser o mais conveniente e adequado à moderna processualística, uma vez que por ele, ao mesmo tempo em o juiz pode avaliar livremente a prova produzida nos autos, tem o dever de apresentar na fundamentação os motivos que formaram sua convicção.
4. Graus de convencimento jurisdicional: verossimilhança, probabilidade, verdade e certeza
Verossimilhança, probabilidade, verdade e certeza são vocábulos difíceis de se definir, pois representam níveis de cognição diferenciados. Processualmente, verossimilhança significa a aceitação, pelo juiz, dos fatos alegados pelas partes, de acordo com as suas regras de experiência.22
A probabilidade resulta da relação entre um fato que foi provado e um outro fato que se desejar provar. A verdade no processo 23 é estabelecida de uma correlação com a realidade. Já a certeza, conseguida após a dilação probatória, tem relação mais direta com o grau de subjetividade do juiz.
Nesse sentido, é o entendimento de André Rebouças, in verbis: "A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se tenham deles prova diretas."24
Conclui-se que os juízos de probabilidade, verdade e certeza, são formados a partir de provas produzidas. O mesmo não acontece com o juízo de verossimilhança, cuja formação tem uma dependência maior com as regras de experiência a serem utilizadas pelo julgador do que com as provas.