Os regulamentos disciplinares das instituições militares costumam conceituar transgressão disciplinar como sendo qualquer violação dos princípios da ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar e simples, e qualquer omissão ou ação contrária aos preceitos estatuídos em lei, regulamentos, normas ou disposições, desde que não constituam crime.
Ademais, muitos destes RDPM (regulamento disciplinar militar), como é o caso do Estado de Mato Grosso, chegam a ampliar o conceito acima, dando maior margem para a aplicação das penas disciplinares, estabelecendo que as transgressões disciplinares não são apenas as dispostas em leis ou regulamentos, mas quaisquer ações, omissões ou atos, não tipificados, que afetem a honra pessoal, o pundonor policial-militar, o decoro da classe ou o sentimento do dever, ou seja, transgressão disciplinar não necessitaria está disposta em norma legal. [01]
Ora, essa definição sequer chegou a ser recepcionada pela Constituição Federal, já que não preenche os requisitos que vislumbram o princípio basilar para instrução de todos os processos judicial ou extra-judicial, o princípio da legalidade ou reserva legal, materializado mediante o inciso II do art. 5º da Carta Magna que assevera que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Assim, exige-se disposição em norma legal para se obrigar a fazer ou deixar de fazer algum coisa, sendo, portanto, absurdo que se puna alguém apenas porque o comandante subjetivamente acredita que tal conduta fere a honra pessoal ou o pundonor.
A honra, a moral, a demonstração de respeito têm acepções variadas para cada pessoa e localidade, sendo inadmissível que uma mesma conduta seja punida por um tipo de comandante e não por outro. É inaceitável que uma mesma conduta seja repudiada no Estado do Amazonas e não no Rio Grande do Sul, já que todas as polícias e bombeiros militares têm como princípios basilares a hierarquia e disciplina. Não pode haver, portanto, diferenças entre as "disciplinas" e "hierarquias" nas várias polícias militares sob pena de desrespeito ao princípio da isonomia, já que todas as forças auxiliares do Exército possuem o mesmo dever constitucional de manter a ordem pública e a incolumidade das pessoas.
Desta forma, somente podem ser consideradas transgressão disciplinar as condutas expressamente disposta em lei, sendo incabível a sua extensão, analogia ou proximidade.
Há de se argumentar, ainda, que o simples fato de a conduta estar disposta em norma legal não significa, necessariamente, o seu acatamento ao princípio da reserva legal, já que para a sua observância requer, ainda, que tal dispositivo seja preciso e não genérico impedindo que qualquer conduta humana se encaixe no tipo legal.
Ademais, para o vislumbramento do principio da legalidade, exige-se que haja a perfeita correspondência entre a conduta e a norma que o descreve, não se permitindo que se puna por uma conduta aproximada ou assemelhada.
Assim, não é cabível que a disposição em norma seja genérica, enquadrando-se em várias condutas, já que o princípio da legalidade impõe que a descrição da conduta seja detalhada e específica. Assim, não se pode estabelecer, por exemplo, como transgressão o tipo "faltar com respeito a seu superior", já que a palavra "respeito" é genérica e com sentido diverso de pessoa a pessoa, quando o exigido seria, por exemplo, estabelecer como transgressão a conduta de "dirigir-se a seu superior, utilizando-se de palavras de baixo calão" ou "fazer gestos obscenos".
Desta forma, não deve estabelecer em normas expressões vagas e de sentido ambíguo ou abrangentes, capazes de alcançar qualquer comportamento humano, fazendo ineficaz garantia da legalidade.
Fernando Capez [02], nesse sentido, ensina que de nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos amplos como "qualquer conduta contrária aos interesses nacionais". E continua:
"a garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como se lei nenhuma existisse."
Na mesma seara, é o entendimento de Silva Franco [03]:
No Estado Democrático de Direito, o simples respeito formal ao principio da legalidade não é suficiente. Há na realidade, ínsito nesse princípio, uma dimensão de conteúdo que não pode ser menosprezada nem mantida num plano secundário. No direito penal não pode ser destinado, numa sociedade democrática e pluralista, nem à proteção de bens desimportantes, de coisa de nonada, de bagatelas, nem à imposição de convicções éticas ou morais ou de uma certa e definida moral oficial, nem à punição de atitudes internas, de opções pessoais, de posturas diferentes."
Com efeito, para que o militar tenha cerceada a sua liberdade, faz-se necessário que a sua conduta esteja especificadamente enquadrada dentro do preceito legal como transgressão, não podendo, por qualquer motivo ou sob qualquer pretexto ser punido ao bem ou mal querer do comandante, sob pena de se atentar contra a Constituição Federal, já que ninguém, militar ou civil, está a obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei [04].
Conclui-se, por conseguinte, que transgressão disciplinar militar deve ser definida como sendo toda conduta, culposa ou dolosa, especificadamente estabelecida em norma legal como ofensa aos bens jurídicos essenciais ao exercício do dever militar, desde que tal conduta não chegue a constituir crime.
Notas
01 Regulamento Disciplinar Militar do Estado de Mato Grosso, Decreto 1329 de 21 de abril de 1978, artigos 12 e 13.
02 Capez, Fernando, Volume 1- 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p 43
03 Silva Franco, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995
04 Artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988.