1. Escorço introdutório
Um exame mais acurado mostra que atualmente o Direito Penal, tanto na teoria como na práxis, está passando da formalização e da vinculação aos princípios valorativos a uma tecnologia social, de modo que, paulatinamente, vai se convertendo em um instrumento político de manobra social. Tal panorama representa aquilo que se tem referido como a "dialética da modernidade" [01], isso porque o problema atual não é mais a luta contra um Direito Penal moralizador, o que se levou adiante com as armas da filosofia política do Iluminismo, mas sim contra um Direito Penal inspirado nas modernas teorias sociológicas orientadas segundo um modelo globalizante, que no Direito Penal tem se refletido segundo a perspectiva do risco, em razão da qual se fala mais recentemente de um "Direito Penal do risco" (Risikostrafrecht). [02]
Diante disso, se se leva em consideração a afirmação de Thomas Kuhn de que as revoluções científicas são "aqueles episódios de desenvolvimento não-cumulativo, nos quais um paradigma mais antigo é total ou parcialmente substituído por um novo, incompatível com o anterior", [03] pode-se dizer que o Direito Penal está diante de uma possível revolução científica. Representativa neste sentido é a idéia de que a "superação" da razão técnico-instrumental, associada à emergência da "sociedade do risco", implicará o abandono do paradigma penal atual e a sua substituição por outro. [04]
Isso se deve particularmente às questões que se formulam atualmente perante o topos que se convencionou chamar "Sociedade do risco" (Risikogesellschaft), que encontra seu desenvolvimento mais bem elaborado, sob o ponto de vista sociológico, nos trabalhos de Ulrich Beck [05] e Niklas Luhmann [06], na medida em que os aspectos essenciais decorrentes desta moderna sociedade do risco suscitam ao Direito penal problemas novos e incontornáveis.
Por um lado, tal idéia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existência individual e comunitária ou provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos quais o Direito penal é absolutamente incompetente) ou derivavam de ações humanas próximas e definidas, para contenção das quais era suficiente a tutela penal dispensada aos bens jurídicos clássicos como a vida, a saúde, a propriedade, o patrimônio, ou seja, dos bens jurídicos individuais. Por outro lado, anuncia o fim desta sociedade e a sua substituição por uma sociedade extremamente tecnologizada, massificada e global, onde a ação humana se revela suscetível de produzir riscos, também eles globais. Apesar disso, não é necessário um maior esforço para constatar o fato de que o "risco", de certo modo, não é uma expressão nova no âmbito do Direito penal – mas isso se se tem em vista os estudos desenvolvidos pelos penalistas da "primeira geração" do Direito penal do risco, aos quais Prittwitz tem denominado os "dogmáticos do risco", na medida em que o ponto principal de suas reflexões sobre a imputação era a criação ou o aumento do risco [07]. Contudo, as reflexões se originaram paralelamente ao real descobrimento sociológico do risco, de maneira que a política criminal e a teoria penal, sobretudo a dogmática jurídico-penal, desde há muito têm sido influenciadas pelo desenvolvimento social da assim chamada "sociedade do risco".
2. O Direito Penal do Risco
Os desenvolvimentos e os aspectos críticos resultantes da moderna "sociedade do risco" para o Direito Penal foram amplamente analisados e criticados pela Escola de Frankfurt, originariamente, e de modo imediato por Prittwitz, [08] o qual já observava o surgimento de um "Direito Penal do risco" que, longe de aspirar conservar o seu caráter fragmentário, como ultima ratio, tem se convertido em sola ratio – em outras palavras, em um Direito Penal expansivo, cujo aspecto é caracterizado pelo significado tridimensional, que assume: a acolhida de novos candidatos no âmbito dos bens jurídicos (tais como meio ambiente, saúde pública, mercado de capital, processamento de dados, tributos), o adiantamento das barreiras entre o comportamento punível e o não punível, e, em terceiro lugar, a redução das exigências para a reprovabilidade. Em relação a isso, Hassemer tem ressaltado ainda o fato de que este moderno Direito Penal se apresenta na forma de crimes de perigo abstrato, que exigem somente a prova de uma conduta perigosa, renunciam a todos os pressupostos clássicos de punição, e, com isso, naturalmente, também reduzem as respectivas possibilidades de defesa e, além disso, no campo da moderna política criminal, como a criminalidade organizada, o meio ambiente, a corrupção, o tráfico de drogas ou a criminalidade econômica, encontram-se cada vez mais novos tipos penais e agravamentos de pena. [09]
Embora não procure reconstruir juridico-sociologicamente o discurso do risco, Prittwitz ressalta o fato de que não há dúvida de que o discurso sociológico do risco tem implicações para o Direito, porém a idéia de risco que havia sido introduzida na racionalidade social antes mesmo da designação "Sociedade do Risco" já tinha implicações no Direito. Assim, analisa três modelos que esclarecem esta questão da chamada sociedade do risco [10]. No primeiro, a sociedade se caracteriza pelo aumento dos perigos de grande dimensão – em parte novos, em parte recentemente conhecidos – como uma conseqüência secundária do progresso técnico, sendo que a partir dessa "sociedade do perigo" [11] o sociólogo Ulrich Beck cunhou o conceito de "sociedade do risco". Tal modelo é complementado por um segundo, no qual a sociedade do risco se apresenta sobretudo como uma sociedade subjetivamente insegura, em razão dos novos riscos ou dos novos riscos percebidos. E o terceiro modelo renuncia a resposta à questão sobre se a vida que se tornou perigosa e, em vez disso, observa que se estabeleceram nos âmbitos sociais mais importantes orientações pelo risco, isto é, que a sociedade transformou os perigos imprevisíveis e incontroláveis em riscos. Deste modo, a vida na sociedade do risco se tornou ao mesmo tempo objetivamente segura e insegura através de um certo convívio com os perigos e as inseguranças, em razão do que aumentou principalmente a insegurança subjetiva.
Sob a mesma perspectiva de Luhmann, pelo menos em relação a este aspecto, Hassemer analisa a questão tomando como ponto referencial a idéia de segurança, como um "contra-conceito" de risco, observando assim que o risco é categoria própria da "sociedade do risco", com o qual se pode compreender, em sua base, este desenvolvimento aqui caracterizado pelo "paradigma da segurança". [12] Assim como o temor aos crimes – o qual não é um reflexo da ameaça real pelos crimes, senão se desenvolve de acordo com as suas próprias leis – também é o temor aos riscos. A sua ênfase e a sua tendência à expansão só são compreensíveis se se toma conhecimento do que os cientistas sociais compreendem no mundo moderno como "risco", em meio a cenários que "dispõem de uma mistura maléfica de promessas ruins". [13] Os riscos modernos atingem justamente aqueles campos nos quais se executa a modernização da nossa vida, campos que expandem e em uma boa parte ainda são desconhecidos: a globalização da economia e da cultura, o meio ambiente, as drogas, o sistema monetário, a migração e integração, o processamento de dados, a violência por parte dos jovens. [14] Em todos estes campos pode ocorrer um colapso de sistemas, que leva a conseqüências imprevisíveis e provavelmente inevitáveis. E, face a este tipo de ameaça, não se pode esperar uma reação racional, tranqüila, refletida por parte daqueles que são atingidos, o que se espera é muito mais uma insegurança geral, medo e orientação pela insegurança. E, quanto a isso, é suficiente observar o fato de que estas descrições retratam a nossa experiência e que as conseqüências do temor dos riscos prognosticados pela teoria da sociedade do risco, em essencial, coincidem com o que realmente nos envolve e o que é palpável. Desta forma, torna-se compreensível, "por que a segurança se tornou tão importante para nós, por que a prevenção está no centro dos nossos planos e por que a privacidade nos parece um conceito do passado." [15]
Diante disso, fica claro que os diversos aspectos que resultaram no "discurso social do risco", [16] intermediados através deste, levaram ao discurso jurídico-penal e político-criminal do risco. Contudo, o que fica mais claro é o fato de que o Direito Penal não representa o instrumento mais adequado, com o qual se pode reagir aos riscos, senão, segundo Prittwitz, ele mesmo é visto como um risco na medida em que ele se converte em um Direito Penal do Risco. [17] Pois, adaptando-se à óptica da sociedade do risco, o Direito Penal recebe a função de um eminente instrumento de prevenção, e para responder a esta sociedade insegura o Direito Penal recebe ainda uma função simbólica. Em outras palavras, se se analisar os fins aos quais o "Direito Penal do risco" pretende servir sociologicamente segundo a idéia de risco, a saber, por um lado, a minimização do risco e, por outro, a produção de segurança, transpondo-os à linguagem jurídico-penal, trata-se da idéia de prevenção, de proteção dos bens jurídicos através de uma orientação pelo risco e de estabilização da norma. E paralelamente à racionalidade do risco – como criadora e ao mesmo tempo eliminadora dos riscos – a sociedade do risco tem elaborado um "Direito Penal do risco" racional e funcional, uma "dogmática do risco". [18]
3. Características do Direito Penal do Risco
Este Direito Penal do risco se caracteriza, em primeiro lugar, principalmente pelo fato de que o comportamento que vai ser tipificado não se considera previamente como socialmente inadequado, ao contrário, se criminaliza para que seja considerado como socialmente desvalorado. Assim, enquanto no Direito Penal clássico as condutas não eram criminalizadas mala per se, mas eram criminalizadas porque se apresentavam como socialmente inadequadas, no Direito Penal do risco, ao contrário, proíbem-se condutas para que com isso elas se tornem socialmente inadequadas. [19] Isso decorre do fato de que o Estado, de garantidor da segurança jurídica, torna-se garantidor da segurança dos bens jurídicos. [20]
Em segundo lugar, a motivação ética desta nova criminalização raras vezes tem a ver com comportamentos violentos, mas sim com comportamentos cujas conseqüências transcendem à criminalidade clássica violenta e cuja "perigosidade", aliás, não é algo evidente. Nesse sentido, o princípio da proteção dos bens jurídicos transforma-se de uma "estrita proibição de punição em um mandato de punição, de um critério negativo em um critério positivo de autêntica criminalização." [21] Daí afirmar Prittwitz [22] que o Direito Penal do risco é moderno também em relação ao modo como ele é compreendido e legitimado. Todavia, na medida em que à idéia de risco surge como pressuposto a de decisão, resulta que a imagem do homem que o Direito Penal do risco toma por base – expressada teoricamente segundo a ótica sociológica do risco – é a do "sujeito racional que decide".
Ademais, Prittwitz afirma que as condutas criminalizadas pelo Direito Penal do risco se dão antes por descuido que por sordidez, sendo que, por si mesmas, são completamente inócuas e inofensivas, mas só através da sua cumulação ou com a consideração de muitas perspectivas aparece a sua gravidade. [23]
Por outro lado, o penalista de Frankfurt chama a atenção ainda para a existência de um agravamento do Direito Penal e um "aperfeiçoamento" da proteção jurídico-penal. Tanto em relação ao número (crescente) de bens jurídicos protegidos – novos e cada vez mais bens jurídicos são protegidos pelo Direito Penal – como também em relação à "consternação" objetiva dos bens jurídicos (destruição, lesão), pois os bens jurídicos penalmente protegidos são redirecionados (aumento dos crimes de perigo); ademais em relação à disposição subjetiva do Direito Penal do risco (intenção, dolo ou culpa) quanto aos bens jurídicos protegidos, não só contra a hostilidade ao bem jurídico, senão também contra a colocação em perigo dos bens jurídicos (redução das exigências de reprovabilidade). [24]
Mas, de fato, seria necessário, segundo Prittwitz, [25] indagar em primeiro lugar como seria a Política criminal e a Dogmática jurídico-penal em tal conseqüente Direito Penal do risco, na medida em que se faria a reprovação de pessoas jurídicas ou naturais que não tivessem tomado racionalmente as suas decisões de risco – conforme um modelo normativo de decisão de risco – e que ampliassem em razão disso os riscos aos bens jurídicos alheios.
3.1. Direito Penal Ambiental: Protótipo de Direito Penal Do Risco
Avaliando sob um tríplice aspecto, Prittwitz aponta o chamado Direito Penal ambiental como protótipo de Direito Penal do risco. [26] Em primeiro lugar, porque é estruturado segundo uma dogmática do risco – através da redução do espaço de "risco permitido", de modo que não se depende mais do dano, mas do aumento do risco. Em segundo lugar, porque se baseia nos efeitos preventivos e abandona os princípios tradicionais de imputação. E, finalmente, em terceiro lugar, porque se baseia somente em uma função simbólica. Isso pode ser observado principalmente pelo fato de que a legislação penal ambiental, implicitamente, tem admitido referência a disposições administrativas especiais e deveres jurídico-administrativos, "de modo que o Direito Penal encontra-se com o Direito Administrativo neste ponto, por meio de uma acessoriedade administrativa, na medida em que se utiliza amplamente de disposições como ‘tipos em branco’." [27] Isso porque o Direito Penal do risco orienta-se por uma Política criminal que toma por base bens jurídicos universais ou bens jurídicos coletivos, de maior amplitude e complexidade, que levam a uma menor determinação legal do injusto, isto é, levam a uma formulação muito vaga e trivial destes bens jurídicos por parte do legislador, de modo a aumentar e flexibilizar as possibilidades de aplicação da lei. [28]
3.2. Debilitação dos Princípios Jurídico-Penais como Conseqüência
A chamada "Sociedade Mundial do Risco" (Weltrisikogesellschaft) traz consigo dois pontos fundamentais: a globalização e a informação. E ambos têm manifestado aspectos sociológicos determinantes no desenvolvimento do moderno Direito Penal. Paradigmática nesse sentido é a observação de Prittwitz de que "com cada vez mais freqüência nos deparamos com o conceito de globalização no contexto do apelo ao (necessário) combate à criminalidade (supostamente) global." [29]
Isso decorre do fato de que na "sociedade do risco" a segurança (contra-conceito de risco) se converte em uma pretensão social em relação à qual se supõe que o Estado e, principalmente, o Direito Penal devem oferecer uma resposta. Em vista disso, corroborando a idéia de que o Direito penal tem andado à procura de novos rumos e novas categorias, fala-se de uma criminalidade global, no sentido de que a Globalização tem influenciado o Direito Penal até mesmo pela existência de um mercado de capital global, e como exemplo disso Prittwitz [30] aponta a criminalização da lavagem de dinheiro e a reforma do Direito Penal financeiro alemão, cujos projetos apresentam uma tendência manifesta à indeterminação. Os empenhos que se realizam em direção ao combate à criminalidade global atinge três campos da criminalidade [31]: em primeiro lugar, tudo o que se coloca em vinculação com a criminalidade organizada, isto é, a criminalidade de drogas, lavagem de dinheiro, prostituição e tráfico de pessoas; em segundo lugar, tudo o que é supostamente organizado e criminoso, mas que nem sempre se caracteriza dessa forma como, por exemplo, a criminalidade ambiental e econômica, corrupção e fraude; e em terceiro lugar, tudo o que tem uma relação imediata com os pressupostos tecnológicos da globalização, isto é, sobretudo a criminalidade de informática.
Todavia, o que o desconcerta (o Direito Penal) é a impenetrabilidade total dos conceitos clássicos aos novos tempos, de maneira que as tendências que surgem em razão do desenvolvimento desta diretriz social do risco global se orientam no sentido de uma "demolição do edifício conceitual da teoria do delito, assim como o do constituído pelas garantias formais e materiais do Direito Penal." [32] Pois, como tem já observado Kaiafa-Gbandi, se não em todos, pelo menos na maior parte destes âmbitos são registrados pontos de intersecção com o Direito Penal material, que atingem o espectro dogmático integral do delito, do bem jurídico até a pena, e que estão relacionados com o princípio do Estado de direito, o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade até a dignidade do homem, isto é, com os princípios que asseguram principalmente a função de garantia do Direito Penal. [33] Tal situação reflete, como já referido, a tendência à ampliação de vários aspectos no âmbito do Direito Penal, como, por exemplo, a proteção de novos bens jurídico-penais, a ampliação dos espaços de riscos jurídico-penalmente relevantes (em oposição ao espaço de risco permitido, que atua como limite à criminalização de condutas), a flexibilização das regras de imputação e, por outro lado, a tendência à restrição ou eliminação de aspectos fundamentais do Direito Penal como, por exemplo, a "relativização" dos princípios político-criminais de garantia, [34] como a antinomia entre o princípio da intervenção mínima e as crescentes necessidades da sociedade do risco ou como o caráter limitador da intervenção punitiva desempenhado pelo princípio da legalidade, principalmente ante a exigência de certeza da lei penal, que se debilita em razão das exigências sociais de proteção jurídico-penal de bens jurídicos complexos, de difícil determinação. Isso porque, segundo seus defensores, [35] se faz evidente a primazia dos elementos de expansão em face das regras e princípios do Direito Penal clássico, tendo em vista que, dada a natureza dos interesses objeto de proteção, dita tutela seria praticamente impossível mediante as regras e os princípios clássicos, pois entendem que o Direito penal não estará preparado para a tutela dos grandes riscos se teimar em ancorar a sua legitimação substancial no modelo contratual, fundamento último de princípios político-criminais até agora tão essenciais como o da função exclusivamente protetora de bens jurídicos, o da secularização, o da intervenção mínima e da ultima ratio. [36]
Com efeito, este entendimento segue uma orientação que já tem sido corroborada entre alguns sociólogos, na medida em que exige respostas flexíveis, face à variabilidade das circunstâncias. [37] Neste sentido segue expressamente uma via "anti-garantista", tendo em vista a afirmação de Silva Sánchez de que o Direito Penal "será um Direito já crescentemente unificado, mas também menos garantista, no qual se flexibilizarão as regras de imputação e se relativizarão as garantias político-criminais". [38] Isso se deve ao fato de que a maior parte das garantias clássicas se orientam por um paradigma de Direito Penal que toma por base a idéia de indivíduo, de bens jurídicos individuais, isto é pelo paradigma do Direito Penal clássico, enquanto que o paradigma atual se orienta pela macrocriminalidade. Assim, seguindo esta diretriz se preconiza a supressão de princípios que dificultam ou impedem a tipificação de certos bens jurídicos complexos, de forma que se considera mais relevante, por exemplo, "o manifesto abandono do mandato de determinação nos tipos que, com toda probabilidade, passarão a configurar o Direito Penal da criminalidade transnacional." [39]
3.3. Debilitação da idéia de certeza e o emprego de leis penais em branco
A breve reflexão elaborada até aqui sobre o panorama crítico atual, o qual tem estabelecido a exigência de renúncia aos princípios que estão atravessados nessa modernidade, indica que a idéia de uma criminalização determinada ao máximo possível está no retículo do Direito Penal do Risco, na medida em que exige que o Direito Penal se torne mais "flexível e abrangente para poder responder de maneira adequada às crescentes perturbações". [40] Desta forma, como o chamado "mandato de certeza" é considerado o inimigo da flexibilização – dos crescentes e futuros problemas colocados a um Direito aberto –, em um Direito Penal moderno, orientado pelo risco, não se exige que o legislador seja cauteloso ao introduzir conceitos jurídicos indeterminados, normativos e cláusulas gerais, basta apenas (e isto tem sido freqüente) que ele escolha conceitos que possam ser aplicados do modo mais flexível e superficial possível. [41]
Isso conduz, sem dúvida, cada vez mais ao emprego – além de tipos penais excessivamente vagos e ambíguos – de cláusulas gerais [42] como a da técnica das leis penais em branco, [43] principalmente aquelas que fazem uso de remissões dinâmicas, tendo em vista que o panorama atual comporta um número incalculável de situações extremamente complexas, o que justamente era utilizado como fundamento para o uso desta técnica já em épocas nas quais as situações complexas que reclamavam tutela jurídico-penal eram em número reduzido e cuja complexidade possuía extensão muito menor. Tal problemática já foi verificada por Sgubbi, principalmente ao observar que com o desaparecimento (scomparsa) da divisão de poderes, a autoridade administrativa independente torna-se legislador. [44] Porém, Kuhlen [45] tem referido, a respeito disso, que
"A adaptação do Direito Penal à mudança técnica exige uma forma abstrata de lei penal que possa ser mantida nesta abstração de forma constante e por muito tempo, ao passo que sua concretização leve em conta o rápido desenvolvimento dos modernos riscos. Uma possibilidade, ao legislador, relativa a uma abstração desta espécie, consiste na elaboração de leis penais em branco."
E o emprego desta técnica legislativa nas legislações penais contemporâneas, enquanto decorrência da flexibilização das garantias penais, faz-se evidente. Assim, no Brasil, a famigerada Lei n.º 6.368/1976, caracterizada como lei penal em branco por excelência, foi um exemplo nesse sentido, posto que a expressão "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica" constitui o núcleo dos artigos 12, 13, 15 e 16, sendo que seu complemento encontra-se em Portaria (Ato Administrativo) do Ministério da Saúde (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) [46]. Tal lei recentemente foi revogada pela Lei n.º 11.343/2006, tendo-se substituído a expressão "substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica" pela expressão "drogas", sendo que o art. 66 da Lei remete expressamente à mesma Portaria n.º 344 de 1998 que define tais substâncias, mantendo-se, assim, a caracterização como lei penal em branco. Pode-se mencionar ainda como exemplos de leis penais em branco, que corroboram a orientação do legislador nacional pela ideologia da insegurança preconizada pelo direito penal do risco, os arts. 27 e 29 da Lei n.º 11.105/2005, referente à criminalidade genética [47], e os arts. 12, 14 e 16 da Lei n.º 10.826/2003 [48], que trata sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo. Sob um outro ponto de vista, pode-se apontar também o art. 27-E da Lei n.º 10.303/2001 [49], bem como os arts. 14, 16, 17, 18 e 20 da Lei n.º 9.434/1997 [50], posto que demonstram o uso freqüente de leis penais em branco como formas flexíveis de leis penais, facilmente adaptáveis às vicissitudes e à variação dos modernos riscos. Evidentemente isso não constitui uma particularidade do direito penal brasileiro, posto que, como assevera Kuhlen, o § 327, Abs. 2, Nr. 1 do StGB é um exemplo nesse sentido. [51]
O problema em relação a este aspecto (violação ao princípio nullum crimen nulla poena sine lege certa), no entanto, segue duas orientações: o primeiro, próprio de um Estado de polícia ou autoritário, se refere ao fato de que, nestes casos, a lei não possibilita aos cidadãos conhecimento suficiente daquilo que lhe é proibido e o segundo diz respeito ao fato de que, como "a certeza da norma penal é a base da idéia de prevenção geral, pelo menos sob o ponto de vista da intimidação e da exigência de previsibilidade do uso do poder coercitivo estatal", [52] tal idéia se desvanece. Esta orientação leva a que o Direito Penal se desenvolva unicamente como um instrumento de solução dos conflitos sociais, sendo que, com isso, não se distingue mais, tanto quanto à sua utilidade, como pela sua gravidade, dos outros instrumentos de solução destes conflitos, de maneira que, apesar dos seus instrumentos rigorosos, o Direito Penal torna-se um soft law, um meio de manobra social.
O mandato de certeza é conseqüência obrigatória do fato de que um sistema jurídico se organiza sobre codificações, isto é, sobre leis escritas. Entretanto, o moderno legislador segue uma tendência à experimentação, orientando-se pelas conseqüências, e quanto mais o legislador penal toma em consideração as conseqüências, preocupando-se com os efeitos empíricos da sua atuação (e justifica a sua atuação pela produção e pela falta de tais efeitos) tanto mais ameaça a lex certa [53] e à medida em que se formulam preceitos pouco claros, imprecisos, extremamente flexíveis, as questões que não são resolvidas pelo legislador ficam entregues ao desenvolvimento judicial, e aqui reside o risco maior, pois a jurisprudência pode desenvolver uma norma formulada de modo flexível em uma direção completamente oposta àquela que queria lhe dar o legislador. [54] Assim, o legislador tende, como tem referido Albrecht, [55] a criar tipos penais que sequer são compreensíveis, tipos nos quais mal parece possível distinguir a conduta proibida de uma conduta cotidiana normal.
Por outro lado, ao retirar as garantias do Direito Penal em geral, fazendo uso, aliás, de um efeito simbólico, será eliminada a sua potência jurídica protetora e se terão instrumentos que não servirão para nada ou tão só ao arbítrio punitivo. Representativo neste sentido é justamente o emprego abusivo, arbitrário e desvinculado de preceitos constitucionais de leis penais em branco, as quais apresentam-se como instrumentos oportunos para regular as situações complexas que caracterizam a moderna criminalidade (a exemplo da legislação ambiental brasileira). O que se verifica já no âmbito da União Européia onde expressões como Blankettstrafgesetzgebung (legislação penal em branco) e Blankettstrafrecht (Direito Penal em branco) são de uso corrente, e em face disso se instituem diretrizes de caráter comunitário para o uso de tal técnica. [56]
Diante deste panorama, é mister ter em vista as palavras de Ferrajoli, ao ressaltar o fato de que uma lei em branco é comparável "a uma espécie de caixa vazia preenchível de volta a volta com conteúdos muito arbitrários", típicas de um "estado de polícia que consente intervenções punitivas livres de qualquer vínculo", [57] principalmente porque disso se deduz que as leis penais em branco não possuem per se um conteúdo arbitrário. Porém, à medida em que o seu emprego por parte do legislador se faz livre de qualquer vínculo e sem a observância dos limites quanto ao uso desta técnica, ou seja, sem a observância tanto das garantias fundamentais dos cidadãos como das garantias jurídico-penais que as asseguram, configuram um meio arbitrário de punição.
Com isso, não resta dúvida de que o conflito existente no Direito Penal entre modernismo e conservadorismo é inevitável e muito difícil de ser solucionado. Porém, é preciso ter em vista que a "reformulação" do postulado da certeza da lei penal, do modo como tem sido proposta pelos defensores de um Direito Penal do Risco de caráter expansionista, conforme já referido (no sentido de flexibilização ou debilitação do postulado), configura "violação" aos preceitos constitucionais do Estado de Direito, já que a conversão das leis penais em dispositivos extremamente abrangentes e flexíveis, representam um risco às garantias fundamentais dos cidadãos. De forma que, já por isso é necessário estabelecer diretrizes de caráter constitucional, para a elaboração desta técnica legislativa.