O número de ações previdenciárias aumentou sobremaneira nos últimos anos. Talvez a criação dos Juizados Especiais Federais em matéria previdenciária tenha reafirmado na ordem do dia as questões dessa natureza, gerando expectativas e um aumento na busca do Judiciário mesmo nos locais onde não existem os juizados especializados. De qualquer forma, o fato é que o número das ações em que o segurado pleiteia a concessão de benefícios aumentou. Daí advêm algumas considerações.
Todos os dias, novas ações de rito ordinário são aforadas com o objetivo de obter provimento jurisdicional que determine ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a implantação, notadamente, de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, ou ambos, caso em que se busca já em antecipação da tutela o auxílio-doença até sua final conversão em aposentadoria por invalidez. Há também os pedidos de amparo social ao idoso ou ao deficiente, benefícios de natureza assistencial que, a rigor, não compõem o universo previdenciário mas são geridos pelo INSS. Finalmente, há também os pedidos de pensão por morte.
Nesse contexto, releva considerar a questão da comprovação necessária, máxime por se cuidar de intentos que, via de regra, trazem a reboque o petitório sumário. No mais das vezes a parte autora se põe diante do Juízo sob miríades de fundamentos de urgência, nem sempre acompanhados das demais comprovações imprescindíveis à tutela jurisdicional antecipada.
Tirante o amparo social, por força de sua natureza assistencial, a qualidade de segurado deve sempre estar comprovada com a inicial. Em boa parte das vezes a parte tentou na via administrativa e houve indeferimento, pelo que a decisão denegatória compõe o acervo de documentos que instruem a inicial. Salvo a hipótese em que o INSS indefere o pedido sob o fundamento de perda da qualidade de segurado, a denegação do benefício, dando-se por alegada ausência de incapacidade para o trabalho, constitui prova de que o INSS reconhece, à exceção desse, os demais requisitos, inclusive a qualidade de segurado.
Todavia, se a ação judicial não se fundar em indeferimento administrativo, o autor deve cuidar de trazer comprovação de que ostenta a qualidade de segurado. Não é demais relembrar que a qualidade de segurado mantém-se, regra básica, pela manutenção dos recolhimentos previdenciários aos cofres públicos. Enquanto o filiado mantiver suas contribuições, manter-se-á segurado. Mas a lei excepciona em benefício do filiado a manutenção da qualidade de segurado, mesmo que não esteja contribuindo, dentro de certos limites. Assim dispõe o artigo 15 da Lei 8213/91 – Plano de Benefícios da Previdência Social:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
No dia-a-dia forense, considerando os casos mais encontradiços, a questão da manutenção ou não da qualidade de segurado cinge-se ao inciso II do dispositivo acima transcrito. O filiado que deixa de contribuir por perda do vínculo empregatício mantém a qualidade de segurado por um ano; se tiver contribuído com pelo menos 120 parcelas, manterá a qualidade de segurado por dois anos; em qualquer caso, se tiver sua condição de desemprego registrada em órgão do Ministério do Trabalho e Previdência Social, terá mais um ano de manutenção da qualidade de segurado.
Ultrapassada essa questão, temos que, para o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, é inafastável comprovar-se a efetiva ocorrência de incapacidade laborativa. Aqui inicia-se o ponto em que a mera comprovação documental dificilmente é suficiente.
Há casos em que o segurado vem se batendo em seguidos exames, diagnósticos, internações, enfim, casos em que se consegue arrebanhar já na inicial um considerável acervo de documentos que atestam a ocorrência do mal que vitima o autor, do qual é possível concluir-se acerca da incapacidade laborativa com boa segurança. Importante, nesses casos, atentar-se para as datas dos exames e diagnósticos. A comprovação de plano do mal e da incapacidade só merece lugar ante robusto e homogêneo acervo, diga-se, representativo da atualidade da patologia e da incapacidade. Dados concretos e categóricos, porém defasados ou sob datas que não se prestam a asseverar a situação atual do autor, devem ser afastados.
Existindo a prova da qualidade de segurado e da existência da patologia incapacitante e atual, o juiz deve conceder a antecipação da tutela, caso pedida, independentemente da instrução posterior.
No entanto, não é sempre que assim ocorre. Aliás, na maioria dos casos, o pedido pende de plena comprovação quanto a esses aspectos. Tanto assim que, consoante já abordado, é comum haver o pedido de concessão de auxílio-doença alternativo ou sucessivo ao de aposentadoria por invalidez. A parte desde logo deixa assente que não tem como comprovar o grau da incapacidade alegada, se total ou parcial.
Não há nada de errado nisso. Não é mesmo simples comprovar a incapacidade laborativa que decorre de uma patologia, se plena ou apenas parcial. É preciso o crivo técnico especializado de um profissional da medicina para tanto.
Eis que o juiz, como ocorre em muitas Varas da Justiça Federal, se vê diante da premência de fixar desde cedo a realização da prova pericial. Atende-se ao princípio da economia processual e da duração razoável do processo com essa medida. O juiz manda fazer a prova pericial, enseja quesitos e assistentes técnicos, tudo já no início, juntamente com a citação do INSS. Nas Varas em que há uma interação mais intensa com a Procuradoria Federal, a defesa do INSS já deposita na Secretaria Judiciária os seus quesitos, que passam a valer para os processos vindouros. Na maioria dos casos, o patrono do segurado não se importa se o juiz, fixando os seus quesitos de modo amplo e bem elaborado, mandar fazer a perícia sem quesitos adicionais do autor. Tudo em prol da celeridade necessária, vez que o pedido antecipatório, denegado num primeiro momento, poderá ser reapreciado após o laudo eqüidistante das partes, com boas chances de um provimento positivo acolhendo o pleito sumário.
Enfim, o pedido antecipatório deve ser denegado inicialmente quando for necessária a realização de prova pericial. Com o laudo, o juiz reaprecia o pedido e, diante da conclusão do Vistor Judicial, concede ou, se realmente não for o caso, mantém a denegação apenas dando andamento ao processo.
É o que vem ocorrendo, com ótimos resultados, em muitas das Varas Federais.
No que concerne ao benefício do amparo social, apesar de não haver a preocupação com a questão da manutenção da qualidade de segurado, há, da mesma forma, a necessidade de averiguação técnica. Se for pedido de amparo social ao deficiente, há que se comprovar a deficiência física. Vale aqui o que se disse acerca da comprovação médica no caso de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Se houver prova documental suficiente e atual, pode haver a concessão na via sumária.
Não obstante, é preciso aqui outra espécie de comprovação técnica. O amparo social, seja ao deficiente, seja ao idoso, pressupõe o estado de penúria social do requerente. Importantíssimo que se produza o estudo social, vale dizer, perícia por assistente social, a fim de investigar-se a situação do autor quanto ao atendimento de suas necessidades de alimentação, saúde, cidadania, moradia e tudo o mais que a perícia apurar. A lei de regência (Lei 8742/93) estatui que é devido o amparo social (na letra da lei, o "benefício de prestação continuada") àquele que é portador de deficiência e ao idoso (70 anos ou mais) que "comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família" – artigo 20, Lei 8742/93. A prova pericial, pois, é necessária ante a óbvia dificuldade de proceder-se de plano à comprovação negativa de tais mínimos sociais.
Então, o que se tem é que, no caso de amparo social, sempre será preciso que se produza a prova pericial social, devendo a assistente social minudenciar se o autor tem por si ou se está ou não no seio de família com condições de prover sua manutenção com alimentação e saúde.
No que se refere ao parágrafo terceiro do artigo 20 da Lei 8742/93, que reza "Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.", a grande maioria dos magistrados entende ser norma de referência, da qual se extrai apenas o rigor na comprovação da penúria social. Assim, mesmo que a renda mensal per capita ultrapasse um quarto do salário mínimo, se a conclusão pericial apontar a ausência dos mínimos sociais necessários, o direito deve ser reconhecido. Claro que o prudente critério do juiz sempre ocorrerá.
Se o pedido for de amparo social ao idoso, bastará a comprovação social e a prova documental da idade.
Retornando aos benefícios previdenciários, haverá necessidade de prova pericial nos pedidos de pensão por morte em alguns casos. Se o requerente for cônjuge, companheiro, filho menor ou inválido do segurado falecido, existe presunção legal de dependência econômica. É o que estabelece o artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91. Portanto, para os cônjuges e filhos menores, não é necessária outra prova senão a dessa condição, o que se faz facilmente por documentos.
Já no que concerne aos companheiros, raramente há documentos que permitam concluir pela efetiva ocorrência da relação de fato entre ambos. Melhor que se produza o estudo social para esse fim. Não se investiga a existência da dependência econômica, que é presumida, mas sim a existência da relação de companheirismo entre o finado e a parte autora.
Já quanto aos filhos inválidos, a invalidez em si deve ser comprovada. O que justifica a presunção de dependência econômica é a invalidez, pelo que deve essa ser demonstrada plenamente. Cabe a perícia médica, portanto.
Para os demais possíveis requerentes de pensão por morte, sempre haverá ao menos a perícia social para que se investigue a existência da dependência econômica. Para esses, não há presunção legal. Pais e irmãos menores podem pedir pensão mas será preciso comprovar a dependência econômica.
Se o autor for irmão inválido, além do estudo social é de se produzir a perícia médica, consoante tudo o mais que já se disse.