RESUMO: O presente artigo debate o conteúdo e o alcance do princípio da razoabilidade, procurando abordar, especificamente, sua aplicação no âmbito do direito tributário. A razoabilidade constitui instrumento de controle de atos estatais abusivos. É princípio de interpretação que ganha mais peso com os movimentos pós-positivistas. É através da razoabilidade que se vai ponderar, no campo tributário, entre os princípios da capacidade contributiva/justiça e o da segurança jurídica.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2.Conteúdo e alcance do princípio da razoabilidade. 3.Princípio da Razoabilidade e o Direito Tributário. 4.Conclusão 5.Bibliografia
1. INTRODUÇÃO
Definir Razoabilidade como a qualidade daquilo que é razoável é fazer algo tautológico e de nenhuma utilidade prática. Antes mesmo de adentramos na discussão jurídica do princípio da razoabilidade, podemos dizer, em seu uso leigo, que razoabilidade é aquilo que se coloca dentro de parâmetros aceitáveis, racionais. Não se confunde, pois, com aquilo que seja mediano ou "mais ou menos".
Em um cenário pós-positivista do direito, o princípio da razoabilidade ganha mais força juntamente com uma série de vetores de interpretação. Dentre estes, sinteticamente, pode-se citar: a idéia de supremacia da constituição; a unidade da constituição e a não contradição de suas normas; a harmonização; a presunção de constitucionalidade das leis; e os próprios princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não é escopo do presente estudo debater as eventuais diferenças entre os princípios da razoabilidade e a proporcionalidade. Preferimos tratá-los como sinônimos. Sempre haverá, certamente, algum autor que buscará elucidar tais diferenças, ou mesmo, se elas de fato não existirem, se esforçará em criá-las.
O princípio da razoabilidade tem tido aplicação em todos os ramos do direito brasileiro. Mais que isto, é um vetor interpretativo que caminha de mãos dadas com a Retórica e com a Lógica Jurídica.
O objetivo deste estudo é apresentar, de forma sintética, o conteúdo e o alcance do princípio da razoabilidade, partindo de uma abordagem generalista para, em um segundo tópico, tratar especificamente de sua relação com o direito tributário.
2. CONTEÚDO E ALCANCE DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Os juristas buscam estabelecer o momento em que o princípio da razoabilidade/proporcionalidade teria adquirido forma e concretude no direito. Guerra Filho (2002) e Cretton (2001) tomam como base o surgimento das teorias jusnaturalistas e o Estado de Direito na Europa, nos séculos XVII e XVIII. A Magna Carta inglesa de 1215 também costuma ser apontada como o germe do princípio.
Em termos filosóficos, porém, já na Grécia antiga Sócrates trazia postulados que se assemelhariam ao que hoje os juristas chamam de Princípio da Razoabilidade. Em uma parábola chamada "As três peneiras", Sócrates apresenta, analogamente aos postulados de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, as "três peneiras", as quais chamou de verdade, bondade (equivalente à adequação) e necessidade. Todo discurso deveria passar por tais peneiras. A parábola, hoje, ganhou contornos de pieguismo e é recorrente em mensagens de auto-ajuda. O único jurista a ela fazer menção foi Damásio de Jesus (2006), mas mesmo assim sem fazer qualquer ligação com o princípio da razoabilidade, apenas citando o texto como curiosidade filosófica.
A doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade ora enfoca a necessidade de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o Judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto demonstra que a razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização é essencial à concretização do direito posto (ZANCANER: 2001:3).
Portanto, a razoabilidade não se restringe apenas à mera análise para conferir se um ato, uma lei ou uma sentença foram editados, ou não, de forma coerente com as normas que as normas que os presidiram.
No âmbito do Direito Administrativo, Carvalho Filho (2005:27) afirma que a razoabilidade vai se atrelar à congruência entre as situações postas e as decisões administrativas. A falta de congruência violaria o princípio da legalidade, havendo ou vício nas razões impulsionadoras da vontade, ou o vício está no objeto desta.
Bandeira de Mello (2004:54), no que diz respeito ao princípio da razoabilidade ainda no âmbito do direito administrativo, afirma:
"que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida".
Por fim, de acordo com Zancaner (2001:3):
um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implícitas que não autorizam do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída.
O princípio da razoabilidade compreende, além da análise da coerência dos atos jurídicos, a verificação de se esses atos foram editados ou não com reverência a todos os princípios e normas componentes do sistema jurídico a que pertencem, isto é, se esses atos obedecem ao esquema de prioridades adotado pelo próprio sistema.
Neste sentido, afirma Luís Roberto Barroso (1997) que "o princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça".
Esta assertiva pode ser complementada pela de Ricardo Cretton (2001:75):
"confluem ambos [proporcionalidade e razoabilidade] pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)."
O princípio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na estática do direito, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de análise, hipótese na qual se constitui em um critério de intelecção do direito e na dinâmica do direito, isto é quando de sua aplicação para assegurar que o perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito esteja devidamente concretizado. (ZANCANER: 2001:7)
O desafio que o jurista tem é o de buscar a concretização do princípio da razoabilidade, explicitando como operá-lo. É neste sentido que se desenvolveram os chamados subprincípios. Assim, afora algumas classificações diversas convergentes nos fins, ao aplicarmos o princípio da razoabilidade, deve-se considerar a adequação de meios, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequação é a relação de compatibilidade entre a medida eleita e o próprio fim almejado. O ato, seja ele executivo, legislativo ou jurisdicional, deve ser apto a realizar o fim, mostrando-se eficaz.
A necessidade, por sua vez, de acordo com Guerra Filho (2002:408) guarda razão de "alternatividade" com outros meios. Ou seja, a escolha deve recair sobre o melhor meio a promover o fim perseguido em comparação com as outras alternativas apresentadas. Deve-se mostrar "exigível’, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso aos direitos fundamentais".
Por fim, complementando estas características, tem-se a proporcionalidade em sentido estrito como a relação direta entre a intervenção na vida dos cidadãos e o resultado obtido. Deverá a medida trazer vantagens "proporcionais" ao cerceamento levado a cabo ou ao sacrifício causado.
Assim, o exame da razoabilidade/proporcionalidade há de passar por estes critérios para que não se considere a atuação como fora de medida e, portanto, inconstitucional.
A menção a estes critérios já é "figurinha carimbada" no meio acadêmico. Porém, mesmo com este desenvolvimento, doutrina e jurisprudência não conseguem estabelecer parâmetros de aplicabilidade para enfrentar de maneira uniforme os casos concretos. Faltam, pois, critérios objetivos para tal tarefa. Somente esta delimitação de objeto poderá impedir que o princípio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato.
Humberto Ávila (2003:110-111) buscou tratar dos requisitos para a aplicação do citado princípio. O autor elencou parâmetros para a verificação da adequação da medida adotada através de três "dimensões" para a análise da relação de adequação: abstração/concretude, generalidade/particularidade e antecedência/posteridade.
De acordo com ÁVILA (2003:110), na primeira dimensão (abstração/concretude) pode-se exigir a adoção de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o fim. "A medida será adequada se o fim for possivelmente realizado com sua adoção. Se o fim for, de fato, realizado, é impertinente. Ou pode-se exigir a adoção de uma medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A medida será adequada somente se o fim for efetivamente realizado no caso concreto."
Quanto à generalidade/ particularidade, assim afirma o referido autor:
Na segunda dimensão pode-se exigir a adoção de uma medida que seja geralmente adequada para promover o fim. A medida será adequada se o fim for realizado na maioria dos casos com sua adoção. Mesmo que exista um grupo não atingido, ou casos em que o fim não foi realizado com aquela medida, só por isso ela não será considerada inadequada. Pode-se, ainda, exigir a adoção de uma medida que seja individualmente adequada para promover o fim. A medida será adequada somente se todos os casos individuais demonstrarem a realização do fim (ÁVILA, 2003:111)
Por fim, Humberto Ávila procura elucidar o sentido de antecedência/posteridade:
"Na terceira dimensão pode-se exigir a adoção de uma medida que seja adequada no momento em que foi adotada. A medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoção do fim no momento da adoção da medida. Se a avaliação do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações somente disponíveis mais tarde, é impertinente. Pode-se, ainda, exigir a adoção de uma medida que seja adequada no momento em que ela vai ser julgada. A medida será adequada se o julgador, no momento da decisão e depois que ela for adotada, verificar que a medida promove o fim. Se a avaliação do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações disponíveis mais tarde, ela deverá ser anulada."(ÁVILA, 2003;111)
Humberto Ávila aborda, assim, três vertentes para a interpretação do princípio da razoabilidade. A primeira pressupõe que "a razoabilidade exige a harmonização da norma geral com o caso individual": deve-se levar em conta o que normalmente acontece bem como aspectos individuais do caso. O segundo sentido do postulado da razoabilidade "exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação": deve haver um suporte empírico para a medida adotada e uma relação de congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada. O terceiro sentido do postulado da razoabilidade "exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona".
É de se questionar, porém, se o autor alcançou a pretendida objetividade quanto aos critérios de aplicação do princípio. É de se questionar, mesmo, se tal objetividade é passível de ser atingida ou se se trata apenas de um ideal. É difícil desvencilhar-se de uma dose de subjetivismo, ainda que nos baseemos em decisões anteriores ou fatos concretos. Nas decisões judiciais os critérios para aplicação foram eleitos pelos próprios julgadores, conforme seus particulares pontos de vista, e, nos casos concretos, apenas a partir do exame das prerrogativas para aplicação (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
3. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E O DIREITO TRIBUTÁRIO
José Afonso da Silva (2002:693) afirma estar o princípio da "proporcionalidade razoável" consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de confisco (artigo 150, IV).
De acordo com Lobo Torres (2003:113), o princípio da razoabilidade, de inspiração americana, ancorado no due process of law, tem grande relevância na temática da interpretação e da aplicação do direito financeiro. Mas transcende esse aspecto hermenêutico para se situar no plano abstrato de uma lógica do razoável. A razoabilidade perpassa todos os princípios constitucionais vinculados à liberdade, à justiça e à segurança jurídicas.
Segundo Lobo Torres (2003, p.114), a razoabilidade imanta os princípios da capacidade contributiva, custo/benefício e solidariedade, bem como as imunidades e as proibições de desigualdade. Influi na elaboração do orçamento, ao governar as escolhas trágicas e as opções pela alocação de verbas. Informa a própria legitimidade orçamentária, que deve resultar do equilíbrio razoável entre legalidade e economicidade.
Na interpretação tributária o princípio ganha mais força a partir da hegemonia da Jurisprudência dos Valores. Isso porque, enquanto a Jurisprudência dos Conceitos se baseava no tripé liberalismo/formalismo/rigidez e a Jurisprudência dos Interesses centrava-se na consideração econômica do fato gerador e na interpretação teleológica, é na Jurisprudência dos Valores, em um cenário pós-positivista e de pluralismo metodológico, que a razoabilidade se torna mais útil e fértil em aplicação. Pode-se, assim, realizar a ponderação entre capacidade contributiva e legalidade e entre justiça e segurança jurídica.
Na seara tributária, a colisão de princípios é muito freqüente, sendo comum a discussão em torno de princípios relevantes como a propriedade e a prevalência do interesse público. Por isso, torna-se indispensável a correta compreensão do princípio da razoabilidade para dirimir os chamados casos difíceis.
Podemos indicar diversas situações em que o princípio da razoabilidade pode exercer papel relevante nas discussões em matéria tributária: nos debates sobre o conceito de confisco, na questão da norma anti-elisiva e na razoabilidade das multas.
Ricardo Cretton (2001: 133) cita como um dos leading cases da aplicação do princípio da razoabilidade em matéria tributária a decisão proferida pelo STF, em 1984, na Representação n.º1.077, de que resultou a declaração de inconstitucionalidade, dentre outros, de dispositivos da lei fluminense que dispunha sobre a Taxa Judiciária, fazendo-a incidir, com a alíquota de dois por cento, sobre o valor do pedido, sem qualquer teto ou limitação.
Os mesmos fundamentos da decisão supracitada - desarrazoabilidade quantitativa da taxa e conseqüente onerosidade excessiva no acesso à Justiça - levaram o STF a declarar a inconstitucionalidade, no mérito, de dispositivos de lei goiana, relativa à Taxa Judiciária e a suspender liminarmente a eficácia de dispositivos de leis atinentes à Taxa Judiciária e/ou Custas Judiciais dos Estados da Paraíba, de Minas Gerais e do Amazonas.
O STF tem encontrado a sede constitucional do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade no princípio constitucional do devido processo legal em sentido material (art. 5º, LIV, da Constituição). Neste sentido: ADI-MC 1922 / DF (1999)
São comuns, também, decisões que, de modo geral, asseveram que a gradação das sanções pecuniárias, em especial as multas, necessita ser razoável, proporcional à infração, limitada, não excessiva nem confiscatória. Neste sentido veja-se a ADI-MC 1075 / DF (1998):
"O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais."
Em 2003 o Ministro Celso Mello, na ADI-MC-QO 2551 / MG, traçou os contornos do princípio da proporcionalidade e sua aplicação no direito tributário, em consonância com o que aqui expusemos, em julgado que apreciava a abusividade de Taxa de Expediente de seguradoras para o DPVAT:
TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.
O STF tem utilizado a razoabilidade como guia de suas decisões em matéria tributária. No RE 403205/RS, em 2006 (Rel. Ellen Grace), decidiu-se que, segundo critérios de razoabilidade, careceria "de congruência lógica exigir-se o comprometimento da Administração Estadual em conceder benefício fiscal presumido, quando a requerente encontra-se inadimplente com suas obrigações tributárias."
No RE 209842/SP, no entanto, ao ensejo de decidir sobre atualização de valor de imóvel para efeito de Imposto de Renda, o STF assentou que "a razoabilidade não pode ser usada como pretexto para o Poder Judiciário corrigir lei."
Em matéria de contribuição social, o STF ADC-MC 8/DF, embora aceitando a incidência do princípio da razoabilidade, asseverou, porém, que o questionamento de majorações pelo contribuinte não é assim tão livre:
"contribuição de seguridade social, como qualquer outro tributo, é passível de majoração, desde que o aumento dessa exação tributária observe padrões de razoabilidade e seja estabelecido em bases moderadas. Não assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Público, pretensão que vise a obstar o aumento dos tributos - a cujo conceito se subsumem as contribuições de seguridade social (RTJ 143/684 - RTJ 149/654) -, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exercício da competência impositiva. Assiste, ao contribuinte, quando transgredidas as limitações constitucionais ao poder de tributar, o direito de contestar, judicialmente, a tributação que tenha sentido discriminatório ou que revele caráter confiscatório."
4. CONCLUSÃO
Razoabilidade e proporcionalidade constituem instrumentos de controle de atos estatais abusivos, seja qual for a sua natureza. O princípio da razoabilidade representa, a rigor, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse primário (da coletividade), verdadeiro interesse público, sobre o interesse secundário (Estado)
As tentativas de se quantificar o princípio da razoabilidade, de se buscar critérios objetivos para defini-lo, não nos parece algo muito sensato. Se os princípios jurídicos já têm, por sua natureza, um caráter fluído, mais ainda o tem o princípio da razoabilidade. Muito mais do que definido em fórmulas apriorísticas, razoabilidade é algo ligado a racionalidade, bom senso. É a antítese, pois, de arbítrio ou discricionariedade desmedida.
Somos pessimistas em certo ponto, pois para nós, a objetividade não passa de um mito. O legislador, o julgador e o administrador, mesmo acreditando piamente que estão sendo razoáveis, nunca se despirão de uma dose de subjetivismo. Em última análise, corre-se o risco de se considerar razoável aquilo que esteja em consonância com os interesses das classes que detêm o poder ou com a visão dos juristas que, através de instrumentos de retórica, conseguem convencer o interlocutor da plausibilidade de suas teses.
Mesmo com tal crítica, somos entusiastas do princípio da razoabilidade, pois, no mínimo, ele convida o operador do direito a refletir um pouco mais sobre suas próprias práticas, sobre as situações postas e a buscar soluções equilibradas.
O princípio da razoabilidade adquire um papel ainda mais forte com a Jurisprudência dos Valores, justamente porque, nesta visão do direito tributário, as idéias de ponderação, de equilíbrio, e de harmonização ganham força e é, através da razoabilidade que se consegue estabelecer balizamentos mínimos quanto ao equilíbrio entre os poderes do Estado. É através da razoabilidade que se vai ponderar entre os princípios da capacidade contributiva/justiça e o da segurança jurídica.
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