2. Conclusão: Análise das teorias
Uma primeira análise destas teorias, em especial a estática e a dinâmica jurídica, a idéia de norma hipotética fundamental de Kelsen, a concepção autopoiética do direito e o direito interpretado à base da teoria do discurso com fundamento no agir comunicativo, como já informado no contexto das purificações kelsenianas que destaquei na análise do capítulo interpretativo da teoria pura do direito, sugerem uma aproximação entre elas, embora tal aproximação seja, como diria Simone Goyard-Fabre, uma aproximação aparente se se considera a marcada diferenciação das três teorias respeito à concepção do direito. Esse aspecto Goyard-Fabre enfatiza ao informar que seria evidentemente tentador aproximar as posições de criação e aplicação do direito como sistema que se auto-regula e se reproduz.
Essas teorias demonstram posições distintas no sentido de concepção do direito, porque partem de mirantes epistemológicos diversos entre si. Kelsen analisa o direito a partir da norma, ou seja, a partir de um ponto de vista interno, enquanto Luhmann e Habermas percebem o direito a partir de uma análise social. Luhmann, principiologicamente, vê o direito como um sistema social autônomo e independente, ao mesmo tempo fechado e aberto – que internamente se subdivide em subsistemas, que são suas diversas ramificações -, semelhante a outros sistemas, como o político, o econômico, etc.; o conjunto dos outros sistemas forma o mundo circundante a cada sistema e o direito tem que deduzir sua validade positiva se auto-referenciando, ou seja, a partir do direito vigente, constantemente se reconstruindo autopoieticamente, sem influir nem sofrer influência direta dos outros sistemas; para Luhmann, com suas ações, quando muito, os sistemas apenas poderão induzir os outros a variação de suas próprias ordens internas e esta intercomunicação sistêmica (roce, erosão) em que se processa o conhecimento tem na comunicação o elemento único de coesão.
Entretanto, conforme já observa Habermas, apoiado em estudos de Mayntz, [25] "a indiferença recíproca entre o direito e outros sistemas funcionais da sociedade não coincide com as interdependências empiricamente observáveis, nem mesmo quando alguém, sob a impressão dos resultados da pesquisa de implementação, julga ceticamente os efeitos de intervenções jurídicas na direção do comportamento e, contrariando as interpretações correntes, está disposto a ver no processo de legislação um processo rigorosamente interno ao direito".
Habermas deduz o direito apoiado no princípio do discurso tendo a comunicação como instrumento fundamental, observando na linguagem, no logos (palavra) em todas suas acepções (sintática, semântica, pragmática, lógica, transmissão cognoscitiva, etc.) o elemento que, conforme sua manipulação pode estabelecer a democracia nas relações sociais possibilitando a melhor solução dos conflitos (na medida em que sejam obedecidos seus pré-requisitos) ou pode ser o instrumento de dominação na medida em que seja distorcidamente utilizada.
As matrizes teóricas do direito nessas teorias separam-se pela perspectiva e pela forma de busca da verdade, sendo que para a teoria kelseniana, a forma de abordagem é calcada na filosofia analítica baseada no Círculo de Viena, enquanto para Luhmann, esta busca passa a ser a partir de um ponto de vista interdisciplinar e para Habermas, cuja teoria tem seus fundamentos buscados na escola frankfurniana, a abordagem é pautada na ação comunicativa, na amplitude de opiniões dos agentes, tendo a melhor razão escorada na difusão do discurso. Em Habermas, a razão comunicativa, ao contrário da figura clássica da razão prática, não é uma fonte de normas no sentido estrito. Ela possui sim um conteúdo normativo, porém apenas na medida em que o agente que age comunicativamente é obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmáticos de tipo contra-argumentativo. Ou seja, ele é obrigado a imprimir idealizações atribuindo significados identificados com enunciados, levantando uma pretensão de validade em relação aos proferimentos e a considerar os destinatários imputáveis, ou seja, autônomos e verdadeiros consigo mesmo e com os outros. Assim, neste contexto modificado, esse agir comunicativo dá um novo valor heurístico ao conceito tradicional de razão prática do direito formando um ambiente apropriado para uma teoria do direito apoiada no princípio do discurso. Com isto, Habermas tenta um princípio reconstrutivo capaz de assumir duas perspectivas diferentes: a da teoria sociológica do direito e a da teoria filosófica da justiça. [26]
No geral, as teorias claramente se diferenciam, mas no particular, respeito à produção e aplicação no que se refere ao âmbito da interpretação normativa, elas se aproximam por ser a solução dos conflitos ministrada por autoridades humanas cujo cabedal de conhecimento que descarregam na aplicação das normas aos fatos concretos, fruto da interação de todas as ciências que nele se reduzem à unidade do conhecimento humano. Ao contrário da filosofia, tendo em vista a multifacetada figuração do mundo moderno que, a meu ver, não permite para melhor retratação da sua realidade, uma fragmentação analítica dada a interconectividade repercusiva entre os eventos e agentes dos diversos sistemas sociais, a teoria do direito não pode desprezar os aspectos resultantes, por exemplo, entre direito e poder político. Entretanto, isso não significa perder de vista o entendimento que, a teoria do direito, unindo-se à dogmática, privilegia a perspectiva jurídica.
A melhor decisão jurídica afeta ao direito nos casos concretos, derivando da complexa relação existente entre "justiça" e "legislação", deve, na interpretação, atender, de igual maneira, aos preceitos da hermenêutica, do realismo social e do positivismo jurídico. Uma teoria da justiça de aplicação normativa direta tem que enfrentar o problema da relação entre idéia e realidade. Se de um lado o direito vigente garante a segurança jurídica mediante a implementação de expectativas de comportamento sancionadas pelo Estado, por outro lado, os processos racionais da normatização e da aplicação do direito podem legalizar as expectativas de comportamentos legítimas concretizadas. Não basta atender as pretensões das ações fundando-se obrigatoriamente no direito objetivo, uma vez que a função integradora da ordem jurídica e da pretensão de legitimidade deve ser exercida com fundamentos satisfazendo simultaneamente às condições de aceitabilidade racional da decisão. Ou seja, implica que as decisões não podem se limitar a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema jurídico vigente tendo em vista a múltipla função do direito como normador de fatos passados (linha empírica), regulador de fatos presentes (equilíbrio relacional) e vetor para fatos futuros (instrução diretiva). Portanto, a inteligência da decisão jurisprudencial está em garantir simultaneamente a segurança jurídica e a sua correção. Desse modo, como indica Habermas, partindo-se da idéia de que a opção do direito natural, que subordina o direito vigente a padrões supra-positivos está superada, para a melhor solução de caso resta ao aplicador do direito o uso balizado de três alternativas: a da hermenêutica jurídica; a do realismo; a do positivismo jurídico.
A hermenêutica propõe um modelo processual de interpretação e teve o mérito de contrapor-se ao modelo convencional, que encara a decisão jurídica como subsunção do caso sob uma regra correspondente, facultando a racionalidade jurisprudencial através da inserção contextualizada da razão no complexo normativo, inclusive no aspecto histórico da tradição, comandando o relacionamento entre normas e estados de coisas à luz de princípios jurídicos.
Por outro lado, as escolas realistas entendem que uma crítica dissuasiva, na perspectiva do observador deve ser imposta à representação idealista dos participantes do processo, segundo a qual todos ou a maioria dos casos podem ser decididos correta e consistentemente na base do direito positivo vigente.
Na medida em que o resultado de um processo judicial pode ser explicado pelos interesses, pelo processo de socialização, pela pertença a camadas, por enfoques políticos e pela estrutura da personalidade dos juízes, por tradições ideológicas, constelações de poder ou por outros fatores dentro e fora do sistema jurídico, a prática de decisão não é mais determinada internamente através da seletividade de procedimentos, do caso e do fundamento do direito. A lógica própria do direito, já amolecida na visão da hermenêutica jurídica, ou seja, relativizada através da inserção numa tradição, desaparece agora por completo, sob uma descrição "realista" do processo de aplicação do direito. Nessa visão, não é possível fazer uma distinção clara entre direito e política, lançando mão de características estruturais. [27]
Por sua vez, o positivismo jurídico, independizando o direito da política e não considerando aspectos da realidade social, pretende apostar na função da estabilização de expectativas em um sistema de regras definido, sem a obrigação de firmar a legitimidade da decisão jurídica na força das tradições éticas. Assim, em certos casos, a interpretação positivista da prática de decisão judicial com o pretexto da segurança jurídica pode prejudicar a garantia da decisão correta.
Embora na solução dos casos, um desses tratamentos possa até prevalecer sobre os outros, não é conveniente que atuem exclusivamente.
A teoria dos direitos de Ronald Dworkin pode ser vista como um intento de evitar as falhas das propostas de solução hermenêuticas, realistas e positivistas. Contra a solução hermenêutica tradicional que pede um status de capacitação do juiz face à pré-compreensão valorativa para estabelecer a relação entre norma e estado de coisas socorrendo-se de princípios, não deve entregar o juiz à história de tradições autoritárias com conteúdo normativo; ao contrário, esse recurso obriga-o a uma apropriação crítica de uma história institucional do direito, na qual a razão prática deixou seus rastros. Contra o realismo, Dworkin sustenta a possibilidade e a necessidade de decisões consistentes ligadas a regras, as quais garantem uma medida suficiente de garantia do direito. Contra o positivismo, ele afirma a possibilidade e a necessidade de decisões "corretas", cujo conteúdo é legitimado à luz de princípios e não apenas através de procedimentos.
A partir de uma crítica ao positivismo no direito, especialmente à sua tese de neutralidade e à assunção de um sistema jurídico autônomo fechado, Dworkin desenvolve idéias metódicas acerca de uma interpretação hermenêutica construtivista. Inicialmente, contesta a idéia de uma legitimação do direito através da simples legalidade do procedimento que normatiza o direito. O discurso jurídico é independente da moral e da política, porém somente no sentido de que também os princípios morais e as finalidades políticas podem ser traduzidos para a linguagem neutra do direito e engatadas no código jurídico. Entretanto, por trás dessa uniformidade do código se oculta um complexo sentido de validade do direito legítimo, o qual explica por que, no caso de decisões sobre princípios, os discursos jurídicos admitem argumentos de origem extralegal, portanto, considerações de tipo pragmático, ético e moral, introduzindo-os em argumentos jurídicos. [28]
Para decidir as questões bem ponderando a multilaridade interpretativa, Dworkin pressupõe um juiz extremamente preparado que dispõe de um saber ideal (juiz Hércules). Entretanto, essa concepção metafórica do juiz desencadeou uma ampla controvérsia. Tendo em vista que os juízes, que são seres de carne e osso, ficam aquém da figura ideal de um Hércules, a recomendação de orientar-se por ele no trabalho diário nada mais é, na verdade, do que o reflexo do desejo de uma confirmação da prática de decisão, que sempre é determinada através de interesses, enfoque político, parcialidade ideológica ou outros fatores externos. Juízes escolhem princípios e objetivos, construindo a partir daí teorias jurídicas próprias, a fim de "racionalizar" decisões, isto é, dissimular preconceitos com os quais eles compensam a indeterminação do direito. [29]
Em Kelsen, ele próprio admite esta aproximação quando trata da interpretação normativa na sua obra e disso já tratei anteriormente. Quanto a Luhmann, essa aproximação está muito bem exposta por Habermas no livro Direito e Democracia quando a busca no pensamento de Teubner.
No que se refere à concepção autopoiética do direito desenvolvida por Luhmann e comunicação entre sistemas, vale ressaltar a conseqüência que Gunther Teubner extrai da fragmentação da sociedade em sistemas parciais autônomos, os quais conduzem os seus respectivos discursos e que têm que se arranjarem com construções próprias da realidade, incompatíveis entre si, onde, em sua análise, aceita um médium da "comunicação social geral". [30] A respeito da influência reguladora de subsistemas estranhos, discursos, epistemes, etc., Teubner cria o conceito de "interferência" entre direito e sociedade (que ele distingue de "co-evolução" e "interpenetração") que abre o direito autopoiético para contatos reais com a economia, a política, a educação, a família, etc., que vão além de simples "pretexto" por cruzarem-se no mesmo ato de comunicação, citando, por exemplo, que na conclusão de um contrato de arrendamento, o ato jurídico "cruza-se" com uma transação econômica e com fenômenos do mundo da vida dos participantes: "Pela interferência sistêmica entre direito, mundo da vida e economia, os sistemas parciais podem fazer mais do que simplesmente observarem-se uns aos outros ou apenas regularem-se a si mesmos".
Como vimos, a tentativa de análise do direito enquanto ciência levou Kelsen a compreendê-lo, a partir de sua estrutura normativa, portanto de um ponto de vista interno, afastando de sua análise todo e qualquer valor social, seja moral, político, cultural, etc., radicalizando o positivismo jurídico e entendendo o direito como criador do próprio direito a partir da idéia da norma hipotética fundamental.
Neste passo, os sistemas estático e dinâmico kelsenianos reproduzem toda a idéia de relação intersubjetiva – e não é calcada em consenso, mas na idéia de coação do Estado – e estrutural no sentido de criação, ou produção normativa, tudo posto para a redução da complexidade também aceita por Kelsen e motivo da sua postura de purificação do estudo do direito.
Outra constatação advém do fato de que para a teoria kelseniana o Estado, naquela concepção oriunda do século XVI, tendo como principal característica a soberania, aparece como elemento chave na imposição da força coativa que detém, se justificando por esta, em última análise, sem prejuízo da idéia da norma hipotética fundamental, a aceitação do direito, da lei, da norma, por todos.
Por outro lado, o afastamento dos fatores "externos" ao direito, como moral, política, etc., pretendido pela purificação axiológica (ou as cinco purificações de Kelsen) [31], posta como forma de garantir a sua autonomia enquanto ciência mostra-se totalmente oposta a teoria oriunda da matriz pragmático-sistêmica e do agir comunicativo.
Para Luhmann, a interação interna entre os sujeitos promove a autopoiesis do sistema jurídico para modificá-lo constantemente referenciando as relações sociais e influenciando o mundo circundante de forma indireta. O contato fronteiriço entre os sistemas em razão da repercussão externa dos eventos próprios a cada um favorece uma análise interdisciplinar dos sistemas sociais que, embora diferenciados, comunicam-se e influenciam-se mutuamente, ainda que indiretamente, contrapondo-se, pois, à idéia de purificação proposta por Kelsen, rompendo profundamente com a idéia, ainda dominante, da dogmática.
Ademais, a própria perspectiva autopoiética leva em conta, com base na contingência e nos acoplamentos estruturais dos sistemas, a influência que o meio e os outros sistemas trazem para o direito, principalmente em suas dimensões, temporal, social e prática, onde se verifica a comunicação, na teoria sistêmica, entre a estrutura normativa, o social e a práxis significativa [32]·.
Habermas, acatando a perspectiva de intercomunicação sistemática através da linguagem, interpreta a percepção captada por Teubner sobre a perspectiva luhminiana do direito, como que apontada na direção de uma teoria do agir comunicativo, a qual introduz uma distinção entre um mundo da vida, ligado ao medium da linguagem coloquial, e sistemas dirigidos por códigos especiais, abertos adaptativamente ao ambiente.
Habermas afirma que "as definições e elaborações de problemas, esboçadas na linguagem coloquial, permanecem mais difusas, sendo operacionalizadas com menos clareza, num nível de diferenciação inferior ao dos códigos especiais, onde são abordados aspectos unilaterais de custos e vantagens, ordem e obediência, etc." Quando se considera isto devidamente, segundo Habermas, realiza-se a especificação funcional do mundo da vida, de tal modo que seus componentes – cultura, sociedade e estruturas da personalidade – se diferenciam nos limites de uma linguagem multifuncional, permanecendo interligados entre si através desse medium. Entretanto, é do mundo macro da linguagem que se deriva a diferenciação formadora de sistemas, a qual ocorre através da introdução de códigos especiais, fazendo com que do mundo da vida, que é um componente da sociedade, surjam sistemas funcionais como a economia que é conduzida pelo dinheiro e uma administração dirigida pelo poder. Para Habermas, o direito possui uma função conectiva entre sistema ("reprodução material" regida pela lógica instrumental – adequação dos meios aos fins) e mundo da vida ("reprodução simbólica" das coisas materiais ou imateriais). Portanto, aquilo que Teubner descreve como "realização de interferência" na concepção de Luhmann, resulta da singular "posição dupla" na concepção de Habermas ocupada pelo direito, que faz a mediação entre um mundo da vida, reproduzido através do agir comunicativo, e sistemas sociais funcionais, que formam mundos circundantes uns para os outros.
Para culminar, fechando o círculo de aproximação entre as três teorias ressaltadas no estabelecimento da compreensão do direito moderno, vale apontar a seguinte redução de Habermas: "Se aceitamos a compreensão deontológica do direito, de Dworkin, e seguimos as considerações da teoria da argumentação de autores como Aarnio, Alexy e Günther, temos que admitir duas teses: Em primeiro lugar, o discurso jurídico não pode mover-se auto - suficientemente num universo hermeticamente fechado do direito vigente: precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedências, especialmente a argumentos pragmáticos, éticos e morais que transparecem no processo de legislação e são enfeixados na pretensão de legitimidade de normas do direito. Em segundo lugar, a correção de decisões judiciais mede-se pelo preenchimento de condições comunicativas da argumentação, que tornam possível uma formação imparcial do juízo".
Dessa forma, embora o direito se auto-regule e se reproduza a partir de suas estruturas internas, tem ele esta comunicação com os fatores que, para Kelsen, retirariam a autonomia da ciência do direito, como os valores presentes na sociedade.
Essas três matrizes teóricas sobre o direito, portanto, mostram-se, não só por estes aspectos, diferenciadas, sendo que as visões do direito, propostas por Niklas Luhmann e Jürgen Habermas - tendo em vista que numa visão moderna, o direito não se esgota simplesmente em normas de comportamento, pois serve à organização e à orientação do poder do Estado -, mormente pela análise conjuntural do direito e de outros sistemas, tem-se destacado como propostas sérias, aptas a combater o normativismo kelseniano que, embora não mais corresponda às expectativas da sociedade contemporânea, ainda se apresenta com vigor em muitos pensadores do direito e na maioria dos sistemas jurídicos do ocidente.
Entretanto, o cerne desta análise - a despeito das distintas "roupagens" que cada uma dessas concepções reveste o direito - é informar a captação da "interdisciplinaridade subliminar" que contempla a concreção do direito na atualidade e que é comum a todas elas seja qual for a linha de sustentação teórica da autoridade aplicadora da norma jurídica, uma vez que o fator interdisciplinar que vincula os diversos ramos do conhecimento é intrínseco à hermenêutica jurídica (cujo objeto consiste em estudar a sistematização dos processos que devem ser utilizados para que se realize uma interpretação adequada e correta sobre um fato concreto), e faz parte da práxis judiciária. Em outras palavras, a atualidade do conhecimento impõe ao mundo jurídico uma relativa e gradual permeabilidade conduzida por uma constante interseção de saberes relacionados com fatos juridicamente relevantes, não contraditória com o modelo racionalista tradicional. Ao contrário, significa uma sua revitalização, agora imposta por um novo modelo de formação acelerada de conhecimento do sistema geral e dos subsistemas de conhecimento segmentado, com raiz holística, e crescente tanto na direção macro como microcósmica que é cada vez mais coletivizado, repartido e compartilhado por todos os agentes que a conjuntura dos casos convoca a participar de forma voluntária ou não.