Sumário: 1 – Introdução; 2 - A Função Social do Dinheiro; 3 – Conceito de Dano Moral; 4 – Moral e Ética; 5 - Jurisprudência Sobre Danos Morais; 6 - Conclusão: Por que reparar o dano moral só em dinheiro?
1 – INTRODUÇÃO
A Moral é um valor de caráter não patrimonial e sobre isso existe unanimidade no Direito Brasileiro. No entanto, a reparação do Dano Moral vem sendo feita, judicialmente, quase sempre, de forma patrimonial, ou seja, de forma material com indenização em dinheiro. A contradição nesse assunto parece muito evidente. Em pouquíssimos casos, os juízes procuram condenar o ofensor em outro tipo de reparação não pecuniária, como por exemplo, obrigar a dar tratamento psicológico para pessoa que foi vítima do abalo moral.
Quando se condena a "Indústria do Dano Moral", pensamos que a condenação é contra a conversão indiscriminada e arbitrária do Dano Moral em indenização pecuniária. Não se trata de ser contra a reparação do Dano Moral, mas sim contra a banalização do Dano Moral. É quase só isso o que está acontecendo nos milhares de processos em que se pleiteia Dano Moral: receber dinheiro, muitas vezes em valores absolutamente desproporcionais ao dano.
Outro problema diz respeito ao direito à reparação do dano moral, em dinheiro, que tem sido também concedido a Pessoas Jurídicas.
È muito freqüente, por exemplo, uma empresa ter um título indevidamente protestado em valor irrisório e receber a título de dano moral uma soma correspondente a centenas de vezes esse valor, sem qualquer prova de dano efetivo. Não há a menor preocupação dos juízes em avaliar a capacidade econômica das empresas, fazer perícia contábil e afins. O dano é presumido, artificialmente, como existente, verdadeira ficção jurídica. O montante da indenização é fixado, geralmente, por estimativa arbitrária, por mero sentimento pessoal dos julgadores.
O resultado disso tudo é desalentador: de um lado, uma avalanche de processos judiciais sobre dano moral em dinheiro, gerando grandes expectativas de ganho ou perda; de outro lado, a moral, individual e social, que não se restabelece com o pagamento dessas indenizações. O movimento binário do jogo processual perde/ganha, em assunto que é valorativo e não especulativo, representa uma grande contradição atual, no sistema jurídico nacional.
De fato, o dinheiro não restabelece a moral. A moral pessoal e social precisa ser preservada e não substituída pelo dinheiro. Se as reparações de dano moral fossem feitas por meios morais, e não em dinheiro, certamente, haveria um desestímulo muito grande nos processos e a moral poderia ser preservada, realmente. Por isso, é necessário refletir se essa situação é coerente ou se estamos diante de uma confusão conceitual, cujo objetivo maior seria auferir vantagens pecuniárias.
Esta é a finalidade desta breve reflexão: dar subsídios aos operadores do direito para que reformulem o modo de reparar os danos morais, deixando de lado a indenização exclusivamente pecuniária e passando a adotar outros modos de reparação condizentes como verdadeiro restabelecimento da moral, já tão abalada e desacreditada no nosso país. A moral parece estar virando mercadoria e os operadores do direito não podem permanecer inertes. Algo tem de ser feito para colocar a moral no seu devido local, sem transformá-la em dinheiro.
2 – A FUNÇÃO SOCIAL DO DINHEIRO
Inicialmente, é necessário uma breve reflexão sobre esse incrível e poderoso símbolo que é o dinheiro. Sem conceituar o dinheiro, é impossível entender o que estamos propondo, ou seja, que o dinheiro não repara, por si só, a moral danificada.
O dinheiro, como usado socialmente, entra no lugar do objeto, possibilitando a satisfação dos desejos, a aquisição de bens úteis, necessários ou mesmo supérfluos. É um símbolo de múltiplas utilidades.
Possuir o dinheiro é ter poder para a conquista de bens, sobretudo no regime econômico vigente, de caráter capitalista, onde a acumulação do dinheiro é fundamental para o funcionamento da sociedade.
O dinheiro tem algumas funções básicas: instrumento de troca, unidade de conta, reserva de valor e meio de pagamento. Essas funções não esgotam, nem explicam o fascínio que o dinheiro exerce na imaginação coletiva da sociedade. Realmente, como já observou um psicanalista "o dinheiro como instituição social, ocupa um lugar ímpar na história do homem, como poucas, suscita emoções e atitudes apaixonadas" (Lima, 1996,11). Na sociedade atual, com a hegemonia do capital financeiro, e não mais do capital produtivo, as pessoas parecem que vivem e morrem pelo dinheiro. Foram necessários muitos milênios de civilização até chegar ao nosso momento histórico.
A história da criação do dinheiro é longa, começa há milênios antes de Cristo, passa pelo Egito, pela China, Grécia, Roma... vai do uso do gado, do sal, de conchas marítimas e afins até chegar a moeda. Só para ter uma referência mais próxima, no mundo romano, a Lei das XII Tábuas, 450 a.C. ainda se refere montante de multas em cabeças de gado. Só em 269 a.C., entra em atividade no Capitólio a primeira oficina de cunhagem. O cognome de Moneta (a anunciadora), dado à deusa para comemorar o acontecimento, repercute-se sobre a oficina e sua produção e assim aparece o nome da prestigiada "moeda" (Rivoire, 985,12). Portanto, a moeda é uma criação cultural, a que se atribuiu desde o começo um simbolismo e um poder que facilitou a troca dos bens.
Para o direito positivo a moeda é uma norma jurídica. Moeda é norma jurídica que fixa uma unidade ideal, que quantifica relações de crédito e débito, como ensinam vários juristas, podendo ser citado em nome de todos o ilustre Dr. Letácio Jansen, um dos maiores especialistas brasileiros nessa matéria: "... as moedas, enquanto valores nominais são normas jurídicas cujos conteúdos são condutas humanas, e cujo fundamento são a Constituição e as leis (também normas jurídicas) (Jansen, 1991, 152).
O dinheiro é um produto da criação humana, não existe na natureza, é tão pouco natural como a fala, embora usemos o dinheiro como se ele sempre tivesse existido. De um modo geral, vivemos atrás do dinheiro, lutamos por dinheiro, litigamos por dinheiro, fazemos muitas coisas pela motivação monetária.
Mas, no fundo, o dinheiro é apenas um símbolo, algo que não tem vida própria, que simboliza outra coisa, que está no lugar de algo. Essa a função do símbolo: substituir o objeto representado (Buitoni, 1997,179 e seguintes).
Esse símbolo monetário emitido e controlado pelo Estado, vem do século XIX, quando o Estado passa a ter o monopólio de emissão da moeda, poder que antes se reconhecia a banqueiros, senhores feudais, ourives, monarcas e afins. O Estado é o poder soberano que regula a emissão da moeda. O dinheiro passou a representar uma das facetas mais importantes do poder do Estado pois, através do controle do fluxo monetário, toda a economia do país pode ser regulada. O capitalismo atual é de natureza monetária, financeira, com a hegemonia do dinheiro na condução dos negócios.
Dinheiro é símbolo e o símbolo só existe por convenção. O dinheiro é uma convenção, expressa através de números, que também são convenções. Quem dá significado aos símbolos é a mente humana.
Os símbolos não significam pelo que são, mas pelo significado que a mente humana lhes atribui. O dinheiro nada vale se não houver uma lei fixando seu valor no ordenamento jurídico. A norma jurídica apenas corporifica a convenção, ajustada pelos poderes competentes, sobre o valor do dinheiro.
O dinheiro já foi apontado como o símbolo da instituição e do pensamento moderno (Simmel, 1987, 548). Sem o dinheiro a modernidade não existiria. O dinheiro ajudou a superar a subjetividade da sociedade feudal, nos levou ao iluminismo, mas vem exagerando na sua função de monopolizar as relações sociais. Pela sua utilidade o dinheiro tornou-se a forma insubstituível de intermediação dos bens da sociedade. O que seria da sociedade atual sem o dinheiro? O clássico Marx, já havia notado: "O dinheiro é a mercadoria geral, quanto mais não seja, por ser a forma geral que cada mercadoria particular assume ideal ou realmente" (Marx, 1983, 241)
O dinheiro pela sua força e utilidade simbólica, em especial como meio de troca e instrumento de pagamento, passou a ser intensamente usado pelo sistema econômico como o mais universal mediador das relações sociais. Tudo passa a ser possível de ser quantificado em dinheiro. O dinheiro vem assim substituir até valores morais, a ética, com vem acontecendo na indenização do Dano Moral só em dinheiro. Afinal isso é correto? Afinal o que é a moral?
3 - CONCEITO DE DANO MORAL
Existem certos conceitos que, pela sua amplitude, comportam interpretações extremamente subjetivas e extensivas, de modo que podem gerar as mais variadas perspectivas. Moral é um desses conceitos genéricos. O que é moral no plano jurídico? O que é moral no plano filosófico? E no plano psicológico? É evidente que o conceito de moral supera o aspecto jurídico. Antes de estar previsto em lei, o problema moral é uma preocupação que remonta à própria origem da civilização humana. De Platão e Aristóteles, passando pela Bíblia, pelo renascimento, pelo iluminismo, pelo modernismo até chegar aos dias atuais, sempre se discutiu o problema moral e, pela natureza do assunto, a discussão perdurará "ad infinitum".
Mas, para limitar a discussão à situação histórica brasileira, comecemos com algumas prescrições das leis vigentes, em rápida síntese.
A Constituição de 1988 apenas assinala em seu artigo 5, incisos V e X que existe a possibilidade de se reparar o dano moral. O novo Código Civil, no artigo 186, trata os danos morais como um ato ilícito.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) no artigo 6, incisos VI e VII também trata da reparação do dano moral. A Lei de Imprensa (Lei 5250/67) há várias décadas prevê no art.49 a indenização pecuniária do dano moral, estabelecendo, no entanto, um limite pecuniário de 20 salários mínimos. Inexiste, porém, uma lei especial, no direito brasileiro, que dê parâmetros para se aferir quando ocorre o dano moral e quais os meios adequados para repará-lo.
Diante dessa indefinição o dano moral vem sendo tratado como uma vala comum, onde entram os mais variados tipos de interesses, abrangendo as mais diversas situações, dando margem às mais diferentes formas de reparação, especialmente as do tipo pecuniário, não raro envolvendo elevadas somas de dinheiro.
Procurando fazer uma média das opiniões, podemos dizer que o dano moral está ligado á violação da dignidade humana, causando dor e sofrimento anormais.
Para efeito de termos uma referência conceitual, é razoável o ponto de vista do desembargador Sérgio Cavalieri Filho; "... só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos." (Cavalieri, 2003, 99).
Portanto, o dano moral liga-se a um estado emocional e psicológico da vítima que sofre de maneira patológica, anormal, as conseqüências morais das atitudes ilícitas de terceiros.
A preocupação com a moral é relativa a situações sociais específicas. Conforme o tipo de ideologia da pessoa, das instituições, dos costumes, da religião, do povo,... define-se um tipo ou outro de moral. Não existe uma moral absoluta e universal.
É oportuno lembrar que o vocábulo "moral" vem da etimologia latina - "mos, moris" - que significa costume, uso. O que é moral numa religião, num Estado e num sistema jurídico, pode não ser moral noutro.
A moral é relativa aos costumes históricos de cada sociedade e, portanto, tem uma forte carga de subjetividade circunstancial. Já o direito positivado, escrito, se caracteriza pela procura da objetividade.
Na impossibilidade de relatar a história do conceito de moralidade, dentro dos limites desta reflexão, exemplifiquemos, apenas, com o pensamento de Kant, cuja filosofia influenciou muito o direito ocidental moderno.
Em Kant, a moral é fruto da razão e não da observação empírica, pois a experiência não seria capaz de mostrar o que seria a moral, nem a liberdade. O direito, na sua essência, seria ligado aos atos exteriores e nisso se diferenciaria da moral, que seria interior.
Diz Kant: "De fato, como o direito não tem absolutamente por objeto senão o que concerne aos atos exteriores, o direito estrito, aquele em que não se mescla nada próprio da moral, é o que exige tão somente princípios exteriores de determinação para o arbítrio; porque neste caso é puro e sem mescla de preceito moral algum. Somente, portanto, o direito puramente exterior pode ser chamado direito estrito" (Kant, 1988,48).
Assim Kant procura separar moral e direito, pela impossibilidade de demonstrar o que seria a moral.
Parece mesmo ser impossível definir o que é esse "bem moral" que o direito positivo quer proteger, de vez que moral pertence ao campo da subjetividade, do sentimento, e a regra jurídica objetiva não tem como delimitar esse campo, salvo se a lei estabelecesse, taxativamente, os casos que considera dano moral, e isso seria uma restrição do conceito.
Tudo isto está sendo analisado para que se tenha consciência da complexidade do problema jurídico, ao querer trazer para o direito positivo objetivo o que pertence ao campo da ética, do sentimento humano subjetivo. Passar de um campo a outro, sem qualquer cuidado, parece ser temerário, como muitos estão tentando fazer no direito brasileiro.
Uma outra distinção básica nesse assunto é que o dano moral é extrapatrimonial, ou seja, ele não produz efeito no patrimônio do ofendido, caso contrário seria reparação de dano material.
Nesse sentido a doutrina nacional e estrangeira parecem quase unânimes. René Savatier, na França, define dano moral como todo sofrimento humano que não resulta de perda pecuniária. Na Itália, Gabba se posiciona no sentido de que o dano moral é o causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio (Martins da Silva, 2002, 36,37). O Código Civil Alemão (BGB), por exemplo, prevê que um dano moral pode ser ressarcido, na medida do possível, por meio da restituição in natura, como por exemplo, no caso de retratação pública em opiniões publicamente manifestadas, que tenham causado lesão a outrem ou prejudicado seu crédito.
No Brasil Orlando Gomes reserva a expressão dano moral ao agravo que não produz qualquer efeito patrimonial e Silvio Rodrigues preleciona com a habitual clareza:
"Trata-se assim de dano sem qualquer repercussão patrimonial: se a injúria, assacada contra a vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial, o prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Este ocorre quando se trata apenas de dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio" (Rodrigues, 2002, 189).
Isso é o bastante para mostrar que de um lado temos o dano material e de outro o dano moral, este sem reflexo patrimonial, ligado à dor que a vítima sente por ter sido atingida em sua moral.
O problema atual no direito brasileiro é que todo "Dano Moral" está sendo sempre convertido em indenização em dinheiro, por força de interpretação equivocada da nova Constituição. A dor e a moral não podem ser reparadas pelo dinheiro, mas através de outros mecanismos.
Há uma evidente confusão conceitual nesse assunto, como se o dinheiro e a dor moral pudessem ter uma equivalência possível. No entanto, dinheiro e moral são duas categorias diferentes: dinheiro é um símbolo lógico e moral é um sentimento subjetivo pessoal, ético, valorativo, como veremos a seguir.
4– MORAL E ÉTICA
A existência e o desenvolvimento, tanto do Direito quanto da Filosofia, dependem de classificações. Sem classificar não há possibilidade de pensar.
Assim: a Moral pertence ao campo da Ética e o dinheiro pertence ao campo da Lógica.
Vamos utilizar o pensamento do filósofo Charles Sanders Pierce (1839-1914), fundador da moderna semiótica, pela sua clareza ao sintetizar as categorias do conhecimento humano.
Pìerce, tal como fizera antes Kant, dividiu as ciências normativas em estética, ética e lógica. (Pierce, 1990,201) A estética liga-se ao admirável, ao sentir; a ética ao agir, às coisas cujos fins residem nos atos voluntários; a lógica ao campo da representação das coisas. Na verdade, as três categorias estão interligadas, e não separadas, são complementares e não antagônicas. O que as distingue é a predominância de uma ou outra dessas características.
A lógica é a categoria mais elevada, onde se encontram os símbolos, onde estão as leis necessárias do pensamento, as condições para se chegar à verdade, se isso for possível. O que não se pode, no entanto, é passar de uma categoria a outra, sem mais nem menos, confundindo-se os planos dos conhecimentos.
No que tange à ética, que é a nossa preocupação, adotamos que "a ética é o estudo sobre quais as finalidades de uma ação que estamos deliberadamente preparados para adotar" (Pierce, 1990,202).
A aprovação dessas ações é a moral. Nesse campo ético, onde está a moral, os conflitos são permanentes, pois é necessário avaliar as decisões, pesar prós e contras, decidir entre caminhos opostos. Não há uma lógica predominante na decisão ética, mas uma escolha por preferência. Não há como superar, logicamente, os conflitos morais.
O dinheiro pertence ao campo da lógica como símbolo de valor numérico, uma unidade ideal. Se ele entrar no campo da moral para solucionar alguma controvérsia estará apenas, artificialmente, solucionando o que não poderia ser solucionado de modo lógico. Na moral, os conflitos não se resolvem completamente. É próprio da moral estar sempre aberta a revisões, a evoluções históricas e sociais.
A moral não é estática. Por isso, quando se tenta quantificar, com dinheiro, um problema moral, apenas se está desqualificando o campo moral e tornando a moral venal, o que ela jamais pode ser.
É necessário respeito com a dor, com a moral, com a psicologia profunda do indivíduo. O sistema econômico atual tem propiciado muito desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, entre os quais está a dignidade moral.
Melhor seria tornar mais severa a legislação penal nesse assunto do que tornar passível de indenização pecuniária, o que não tem preço e nunca terá: a moral humana. Penalizar o autor do dano pelo lado financeiro, em proveito da vítima, como a prática judiciária brasileira vem fazendo é, no mínimo, incentivar a especulação econômica nos litígios jurídicos.
Confundir a lógica do dinheiro com a ética da moral é passar de uma categoria de pensamento para outra, sem qualquer fundamento, criando uma confusão insolúvel no sistema legal, como nossa jurisprudência vem fazendo. Estamos precisando esclarecer o pensamento e pôr ordem nas idéias, que é a função da atividade intelectual do jurista.