SumárioI - Introdução. II - Providências adotadas pelo juiz na sentença condenatória. III - Função do Ministério Público no processo penal. IV - Sanção ao defensor omisso e substituição de defensor. V - Citação com hora certa. VII - Suspensão do processo decorrente de citação por edital. VII - "Emendatio libelli". VIII - "Mutatio libelli". IX -.Mudanças nos procedimentos. X - Procedimento ordinário. XI - Procedimento sumário. XII - Revogação expressa de dispositivos.
I - INTRODUÇÃO:
Trata-se de mais uma lei editada a partir da discussão e aprovação dos projetos de lei apresentados por comissão composta por Ada Pellegrini Grinover, Petrônio Calmon Filho, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci e Sidnei Benetti, apresentada ao Ministério da Justiça e, posteriormente, pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional.
Outras leis derivadas dos referidos projetos foram sancionadas e posteriormente publicadas, em 10.06.2008 (com vigência a partir de 09.08.2008), versando sobre o Tribunal do Júri (Lei n. 11.689/08) e sobre regras referentes à prova penal (Lei n. 11.690/08).
A Lei n. 11.719/08 introduziu mudanças relacionadas com a suspensão do processo, a citação, a "emendatio libelli", a "mutatio libelli" e os procedimentos.
A lei altera dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prova, entrando em vigor em 60 dias após a publicação, ou seja, em 22.08.2008, conforme dispõe seu art. 2º. [01]
As normas em questão têm natureza exclusivamente processual penal, não versando sobre crimes e penas. Por essa razão, é desnecessário seja feita distinção, por ocasião da análise das novas normas, entre aquelas mais benéficas e aquelas mais gravosas ao indiciado ou réu para se saber sobre sua aplicação no tempo. É o caso, aqui, de sua aplicação imediata, mesmo aos processos já em curso, nos termos do art. 2º do CPP (princípio do efeito imediato da norma processual penal). Segue-se a regra de que a norma processual tem aplicação para o futuro, respeitados os atos processuais já praticados. [02]
II - PROVIDÊNCIAS ADOTADAS PELO JUIZ NA SENTENÇA CONDENATÓRIA:
Foi acrescentado parágrafo único ao art. 63 do CPP (que trata da reparação do dano causado pelo delito), determinando-se que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a execução pode ser efetuada pelo valor fixado pelo juiz na sentença, sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.
Alterou-se o inciso IV ao art. 387, do CPP, que trata das providências que devem ser adotadas pelo juiz na sentença condenatória, determinando-se que o juiz, em tal ocasião, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. O inciso IV, na redação original, tratava da "periculosidade real" para fins de imposição de medida de segurança (regra que datava do tempo do sistema do duplo binário, em que se admitia a imposição cumulativa de pena e medida de segurança ao condenado, sistema esse que foi revogado com a Reforma Penal de 1984). Como se depreende da redação da lei, o valor a ser fixado na sentença a título de reparação de danos é mínimo e não impede que a vítima ajuíze ação cível própria para complementação do ressarcimento por parte do autor do crime.
Incluiu-se parágrafo único no art. 387, determinando-se que "O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta". Quanto à referência a "outra medida cautelar" (diversa da prisão cautelar), depende-se aqui da eventual aprovação do projeto de lei n. 4.208/01, estabelecendo medidas cautelares diversas da prisão. [03]
Na prática, essa importante modificação - necessidade de o juiz decidir fundamentadamente sobre a imposição de prisão preventiva - sepultou a chamada "prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível", pois, agora, para que o réu condenado em primeira instância seja preso (ou mantido preso), o Juiz deverá aquilatar concretamente a necessidade da prisão preventiva, não se cogitando mais de mero sopesamento dos maus antecedentes ou da reincidência, para a prisão (ou manutenção na prisão) do réu, ou da primariedade e bons antecedentes, para a soltura (ou manutenção em liberdade) do réu. Para deixar clara essa opção, o legislador revogou expressamente o art. 594 do CPP (cujo texto era: "O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto").
Conseqüentemente, fica revogado tacitamente também o art. 393, I, do CPP ("São efeitos da sentença condenatória recorrível: (...) I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança").
Além disso, o art. 595, do Código de Processo Penal, que trata da deserção do réu que apelou e depois fugiu, e o art. 585 do mesmo Código, que impede o recurso contra decisão de pronúncia se o réu não for preso, recebem sua pá de cal, pois a nova lei estabelece expressamente que, independentemente da prisão do réu condenado em primeira instância, seu recurso será conhecido. [04]
Outras duas alterações são de mera atualização legislativa. A primeira, prevista no art. 387, II, CPP, apenas para atualizar o CPP, cuja redação original é de 1941 (à época vigia a parte geral do CP em sua redação original) à Nova Parte Geral do CP, de 1984: agora, faz-se menção aos arts. 59 (circunstâncias judiciais) e 60 (parâmetros para fixação da pena de multa) do CP na dosagem da pena (anteriormente, era feita menção aos arts. 42 e 43 do CP). A segunda, também meramente de atualização, consiste na eliminação da menção às penas acessórias, que eram a perda da função pública, a publicação da sentença e a interdição de direitos - hoje, tratam-se de efeitos da sentença penal condenatória, mas que já não existem desde a Reforma Penal de 1984 como penas (art. 387, III, CPP), mencionando-se agora que o Juiz "aplicará as penas", sem distinção entre principais e acessórias.
III - FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO PENAL:
A redação do art. 257 do CPP foi alterada para destacar, claramente, as duas funções principais do Ministério Público no processo penal, a saber, a promoção privativa da ação penal pública (inciso I) e a fiscalização da execução da lei (inciso III). Sabe-se, no entanto, que o Ministério Público tem ainda outras funções relevantes no processo penal, como o exercício do controle externo da atividade policial e da função de garante dos direitos humanos, mas ambas as funções são, de alguma forma, relacionadas com a fiscalização do cumprimento da lei e com o exercício da ação penal pública.
IV - SANÇÃO AO DEFENSOR OMISSO E SUBSTITUIÇÃO DE DEFENSOR:
Alterou-se o art. 265, "caput", do CPP, substituindo-se a sanção de multa de cem a quinhentos réis por sanção de multa de 10 a 100 salários mínimos, para o defensor que abandona a causa, sem motivo imperioso. Trata-se apenas de atualização monetária. O parágrafo único do art. 265 foi desdobrado nos §§ 1º e 2º, prevendo-se agora que, antes de designar defensor para o ato ("ad hoc"), o juiz deve aguardar, até o início da audiência, a apresentação da justificativa pelo advogado que não compareceu a ele, previsão que não existia antes – a ausência do defensor, ainda que motivada, ensejava a substituição por outro defensor, para o ato. Prestigia-se, com a mudança, a defesa do réu pelo defensor de sua escolha. Somente se o defensor se ausentar sem apresentar justificativa até o início da audiência é que haverá a substituição do defensor.
V - CITAÇÃO COM HORA CERTA:
No caso de ocultação do réu para não ser citado, ao invés de se promover a citação por edital, com prazo de 5 dias, como ocorria antes, agora, por força da redação do art. 362, "caput", CPP, será procedida a citação com hora certa, na forma estabelecida pelo CPC (arts. 227 a 229). [05] Em relação ao Processo Civil, a diferença reside no fato de que, em se tratando de processo de natureza penal, será nomeado defensor dativo ao réu que, citado com hora certa, não comparecer (parágrafo único). A citação com hora certa contribui para a diminuição da impunidade decorrente da citação por edital, que implica em suspensão do processo se o réu não comparecer ao interrogatório. A medida já era defendida na doutrina, dentre outros por ROGÉRIO SCHIETTI. [06]
Não se fala mais na hipótese de citação por edital do réu quando se tratar de pessoa "incerta" (antigo art. 363, II, CPP, revogado), justamente porque não se pode falar em denúncia contra pessoa incerta, mas, no máximo, contra pessoa cujo nome ou endereço precisos se desconhece.
Segundo o texto aprovado pelo Congresso Nacional, a citação do réu que estiver em local inacessível em virtude força maior (antigo art. 363, I, do CPP, com prazo de 15/90dias) passaria a ser prevista agora no art. 366, "caput", do CPP, sem alteração quanto ao prazo do edital. Ocorre que o Presidente da República vetou o dispositivo. Analisando a razões para o veto, [07] não se compreende, pelo menos nesse primeiro momento, o porquê da atitude tomada, pois sequer haveria alteração substancial na redação do dispositivo, mas apenas renumeração de artigos.
O antigo art. 361, CPP passa a ser o novo art. 363, § 1º, CPP, com ligeiras alterações redacionais, mas sem modificação de sentido, determinando-se que o réu que não for encontrado será citado por edital.
VI - SUSPENSÃO DO PROCESSO DECORRENTE DE CITAÇÃO POR EDITAL:
A previsão anteriormente contida no art. 366, "caput" (redação dada pela Lei n. 9.271/96), de que o curso do processo e da prescrição serão suspensos, podendo ser determinada a produção antecipada de provas, bem como decretada a prisão preventiva, quando o réu citado por edital não comparece para interrogatório nem nomeia defensor, foi mantida.
O Poder Legislativo chegou a aprovar alterações importantes na sistemática da suspensão, da prisão preventiva e da produção antecipada de provas, em caso de citação por edital. Entretanto, as modificações (previstas nos §§ 2º e 3º do art. 363 do CPP) foram vetadas pelo Presidente da República, porque o legislador previu a suspensão do prazo prescricional mas se esqueceu de mencionar a suspensão do curso do processo, em caso de citação por edital, visualizando o Chefe do Poder Executivo lesão aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da proporcionalidade (Mensagem de Veto n. 421, de 20.06.2008). [08]
As alterações vetadas foram as seguintes:
a) a suspensão do curso do prazo prescricional passaria a se dar "pelo tempo correspondente ao da prescrição em abstrato do crime objeto da ação (art. 109 do Código Penal) findo o qual, recomeçará a fluir" (art. 363, § 2º, I), prestigiando-se orientação seguida por parte da jurisprudência. Com o veto, permanece a polêmica sobre se deve haver fixação de um prazo máximo para a suspensão do processo após a citação por edital ou se o prazo de suspensão é indeterminado; [09]
b) a produção antecipada de provas poderia se dar de ofício ou a requerimento da parte (art. 363, § 2º, II, CPP). O veto a esse dispositivo não alterou em nada a realidade, pois, com essa regra expressa ou não, já se entendia que o Juiz podia determinar de ofício a produção antecipada de provas;
c) a produção antecipada de provas poderia se dar não apenas nos casos de "urgência" (exemplo: risco de desaparecimento), mas também de "relevância" (exemplo: qualquer prova testemunha, independentemente do risco de desaparecimento), "observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida" (art. 363, § 2º, II, CPP). Se o texto aprovado não tivesse sido vetado, possivelmente seria modificada a orientação jurisprudencial do STF e do STF, segundo a qual somente em casos excepcionais se fará a inquirição da vítima e das testemunhas em sede de produção antecipada de provas. Com o veto, mantém-se o entendimento de que a produção antecipada de provas é medida excepcional, devendo-se demonstrar concretamente o risco de desaparecimento da prova. Perdeu-se, aqui, oportunidade de preservação da prova oral, por meio de sua produção antecipada, sempre que ela se fizer necessária, pois se trata de prova "relevante" e que se encaixaria perfeitamente ao novo parâmetro para que o Juiz decidisse pela produção antecipada;
d) ao tratar da prisão preventiva, passar-se-ia a fazer referência, no art. 363, § 2º, III, CPP, aos arts. 312 e 313 do CPP, mencionando-se, assim, de forma completa, as hipóteses autorizadoras, os pressupostos e as condições de admissibilidade da prisão preventiva. Com o veto, mantém-se a menção apenas ao art. 312 do CPP (que trata das hipóteses autorizadoras e dos pressupostos da prisão preventiva, mas não das condições de admissibilidade), perdendo-se a oportunidade da prevalência de um texto legislativo mais técnico;
e) a produção antecipada de provas se faria "com prévia intimação do Ministério Público, do querelante e do defensor público ou defensor dativo designado para o ato" (art. 363, § 3º, CPP). Com o veto, a produção antecipada de provas permanecerá sendo feita apenas "na presença" do Ministério Público e do defensor dativo (art. 366, § 1º, CPP, redação antiga). Na prática, porém, aqui não haverá prejuízo para as partes, pois é evidente que ambas serão notificadas previamente para a audiência em que serão colhidas as provas.
Ainda quanto ao tema, foi aprovada (e sancionada, sem veto), a regra segundo a qual, comparecendo o réu citado por edital, o processo prossegue (antigo art. 366, § 2º, CPP, e novo art. 363, § 4º, CPP). A lei, na redação antiga, mencionava que, neste caso, "ter-se-á por citado pessoalmente" o réu; a lei nova, acertadamente, não estabelece a necessidade de se considerar citado o réu, pois a relação processual já se completou anteriormente com a citação editalícia, sendo desnecessária nova citação ("citação pessoal").
VII - "EMENDATIO LIBELLI":
O art. 383, CPP, redação original, foi modificado, passando a ter "caput" e dois parágrafos. Quanto ao "caput", que tem o mesmo sentido do anterior art. 383, eis o teor: "O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".
Em relação à redação anterior, inclui-se a expressão "sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa". Isso quer dizer que o juiz deverá ficar vinculado à descrição típica feita na denúncia ou queixa, o que é decorrência lógica da correlação entre a imputação e a sentença. Acrescentou-se § 1º, para abrigar construção jurisprudencial (Súmula 337 do STJ: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva"). Assim, doravante, "Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei". E, em se tratando de infração de competência de outro Juízo, a este serão encaminhados os autos (novo art. 383, § 2º, CPP).
VIII - "MUTATIO LIBELLI":
A principal modificação sofrida pelo art. 384 do CPP diz respeito à necessidade de aditamento sempre que surgir prova nova a respeito do fato, independentemente de a nova definição jurídica do fato implicar aplicação de pena mais ou menos grave ao réu.
Anteriormente, somente nos casos em que a pena cominada ao novo crime fosse mais grave é que o aditamento se impunha.
Trata-se de mudança relevante e que prestigia os princípios do contraditório e da ampla defesa, porque, no sistema antigo, era possível que o réu tivesse se defendido durante a instrução de um determinado fato (por exemplo, da imputação referente a ter subtraído, para si, coisa alheia móvel) e posteriormente condenado por fato diverso (por exemplo, por ter obtido, mediante fraude, vantagem ilícita em prejuízo de outrem), o que surpreendia a defesa, enfraquecendo os referidos princípios constitucionais.
Outra modificação importante e saudável, pois compatível com a imparcialidade que deve revestir a atuação judicial, consiste na eliminação da menção à possibilidade de o Juiz provocar o Ministério Público a aditar a peça acusatória (a lei antiga, art. 384, parágrafo único, estipulava que o juiz "baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa"). A nova lei menciona que o aditamento será feito pelo Ministério Público "encerrada a instrução probatória", mas é evidente que a qualquer tempo o Ministério Público pode aditar a peça acusatória, não precisando aguardar o encerramento da instrução.
Possibilitou-se ao Ministério Público arrolar até 3 testemunhas por ocasião do aditamento com esse fundamento (novo art. 384, § 2º, CPP), o que é novidade.
Esclareceu-se ainda que o Ministério Público só poderá aditar a queixa se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação penal pública (a lei quis fazer referência, aqui, ao caso de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, prevista na Constituição da República - art. 5º, LIX, e no CPP - art. 29). Naturalmente, o Ministério Público não podia (e continua não podendo) aditar a queixa, em se tratando de ação penal de iniciativa privada própria, pois não possui legitimidade para tal.
Eliminou-se ainda a expressão "baixar" os autos, eis que não se trata de medida tomada "de cima para baixo", não havendo hierarquia entre Juiz e Ministério Público. A expressão "baixa" só tem sentido quando se trata de remessa dos autos do processo a instância judicial inferior, pelo Tribunal, para cumprimento de decisão.
A expressão "denúncia ou queixa" foi substituída por "acusação" (sem mudança de sentido).
No novo § 1º do art. 384, a nova lei previu que, não procedendo o Ministério Público ao aditamento, o Juiz aplica o art. 28 do CPP, ou seja, remete os autos ao Procurador-Geral de Justiça (no âmbito da União, à Câmara de Coordenação e Revisão da Ordem Jurídica Criminal do Ministério Público Federal ou do Distrito Federal e Territórios - Lei Complementar n. 75/93), para que o Chefe da Instituição mantenha a acusação, nos termos postos pelo membro do Ministério Público com atuação na primeira instância, ou para que adite a inicial, ou ainda para que designe outro membro do Ministério Público para fazê-lo. Há, aqui, na aplicação do art. 28 do CPP, ingerência indevida por parte do Juiz - que e órgão imparcial - na atividade da acusação, o que fere o princípio acusatório (separação nítida entre as funções de acusar e julgar), inclusive desequilibrando os pratos da balança em desfavor do réu. De fato, mesmo que atue com a melhor das intenções, com qual isenção o juiz que aplicar o art. 28 do CPP em relação ao aditamento à peça acusatória irá posteriormente sentenciar o réu? No mínimo, o juiz que atuar desta forma deve ser considerado impedido de prolatar a sentença. A solução tecnicamente correta, à luz do sistema acusatório, seria o juiz absolver o réu, caso perceba, ao sentenciar, haver discrepância entre os fatos narrados na acusação e os fatos ocorridos no mundo real. Superada a questão da possível violação ao princípio acusatório, e se o Procurador-Geral de Justiça mantiver a mesma posição do Promotor de Justiça ou Procurador da República? Não restará alternativa ao juiz senão a de absolver o réu, caso entenda que a imputação inicial não foi provada.
O prazo para manifestação da defesa, após o aditamento, passa a ser de 5 dias, podendo arrolar a defesa até 3 testemunhas (art. 384, §§ 2º e 4º, CPP, nova redação) - anteriormente, o número máximo de testemunhas era o mesmo, mas o prazo para manifestação da defesa era de 3 dias - art. 384, parágrafo único, CPP, redação antiga).
Depois do aditamento à acusação e de seu recebimento, o juiz designará data para continuação da audiência (reabre-se, pois, a instrução criminal), inquirindo-se as testemunhas indicadas pelas partes (aqui, sem novidades), realizando-se novo interrogatório (aqui está uma novidade), seguindo-se os debates e o julgamento - art. 384, § 2º, CPP, redação nova (conforme se explicitará adiante, a nova lei prevê colheita de provas, debates orais e julgamento na mesma ocasião, seja o procedimento ordinário, sumário ou sumaríssimo, podendo, no entanto, haver conversão dos debates orais em alegações escritas e, em tal hipótese, prolação de sentença escrita).
Havendo aditamento, o juiz fica, na sentença, adstrito aos seus termos (art. 384, § 4º, CPP), ou seja, não mais poderá condenar o réu pelo crime inicialmente narrado, medida esta que prestigia o sistema acusatório (o Juiz não pode, ainda que de forma reflexa, ter iniciativa na persecução criminal).
Também no caso da "mutatio libelli", assim como se previu em relação à "emendatio libelli", se o juiz verificar que o novo delito comporta suspensão condicional do processo, adotará as medidas legais (no caso, encaminhamento dos autos ao Ministério Público ou ao querelante, para que se manifeste fundamentadamente sobre o cabimento de suspensão condicional do processo) e, se verificar que o novo delito é de alçada de outro Juízo, remeterá os autos a tal Juízo (art. 384, § 3º, c/c art. 383, §§ 1º e 2º, CPP, redação nova).
Finalmente, não recebido o aditamento, o processo prosseguirá (art. 384, § 5º, CPP, nova redação), cabendo recurso em sentido estrito dessa decisão, com fundamento no art. 581, I, do CPP, pois o aditamento não deixa de ser uma denúncia, acrescida ou modificada. [10]