"Alguns se casam com a primeira informação que recebem, e fazem das demais suas concubinas. Uma vez que a mentira é sempre primeira a chegar, não sobra lugar para a verdade. Não satisfaça sua vontade com o primeiro objeto que lhe ocorrer, nem o entendimento com a primeira proposta: assim você demonstrará pobreza de intelecto. Alguns são como vasos de barro novos: ficam impregnados com o primeiro aroma que lhes chega, seja a bebida boa ou ruim. Os outros, quando descobrem tal limitação, começam a tramar com malícia. Os mal-intencionados tingem a credulidade da cor que querem. Sempre deve haver tempo para rever as coisas. Alexandre reservava seu outro ouvido para o outro lado da história. Preste atenção a seu segundo e terceiro informantes. Deixar-se impressionar facilmente demonstra incapacidade e está próximo da paixão." (Baltasar Gracián, 1647)
1 – Introdução
A Lei 11.636, de 28 de dezembro de 2007, dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Em seu artigo 1°, esclarece sobre a incidência e a cobrança das custas devidas à União que tenham como fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos processos de competência originária ou recursal.
2 – Natureza Jurídica
Restou pacificado na jurisprudência que tanto a taxa judiciária como as custas em sentido estrito e os emolumentos são serviços prestados pelo poder público direta ou indiretamente à população e, por isso, têm natureza jurídica de taxa, conseguintemente natureza tributária. Veja-se:
ADI1145/PB–PARAÍBA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator: Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 03/10/2002 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação DJ 08-11-2002 PP-00020 - EMENT VOL-02090-01 PP-00214 - RTJ VOL-00191-02 PP-00421.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: NATUREZA JURÍDICA: TAXA. DESTINAÇÃO DE PARTE DO PRODUTO DE SUA ARRECADAÇÃO A ENTIDADE DE CLASSE: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS: INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 5.672, de 1992, do Estado da Paraíba. I. - As custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STF. II. - A Constituição, art. 167, IV, não se refere a tributos, mas a impostos. Sua inaplicabilidade às taxas. III. - Impossibilidade da destinação do produto da arrecadação, ou de parte deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo, importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (g.n.)
Cuidam-se, então, de taxas devidas à União em decorrência da prestação de serviços forenses à população, na área de atuação do Superior Tribunal de Justiça.
3 – Conceito
Quanto ao conceito de taxa, faz-se necessário, neste momento, colacionar o pensamento de alguns dos mais destacados doutrinadores do País, o que se faz a seguir.
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. preleciona o seguinte:
"A taxa é um tributo vinculado e, portanto, a sua hipótese de incidência definida em lei deve depender de uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte, ou seja, de uma ação estatal que acarrete ao contribuinte o gozo individualizado do serviço público.
A taxa tem caráter contraprestacional porque não pode ser cobrada sem que o Estado preste ao contribuinte, ou coloque à sua disposição, serviço público específico e divisível. Se o serviço público inexistir, não pode o poder público cobrar taxa porque trata-se de tributo vinculado. A vinculação da hipótese de incidência legal a uma atuação estatal específica relativa ao contribuinte constitui pressuposto para a cobrança da taxa porque, caso contrário, inexistindo caráter contraprestacional, ou diluindo-se o seu benefício por toda a coletividade, não há que se falar em taxa mas em imposto.
(...) A lei poderá definir como hipótese de incidência da taxa a utilização efetiva ou potencial do serviço público. Ocorre a utilização efetiva do serviço público quando for usufruído pelo contribuinte a qualquer título (CTN, art. 79, I a), ou seja, a hipótese de incidência somente se verificará se o contribuinte utilizar o serviço público. Tal ocorre, por exemplo, com a taxa judiciária, que somente será devida pelo contribuinte que se utilizar efetivamente do serviço público relativo ao Poder Judiciário. (g.n.)"
Hugo de Brito Machado, em sua festejada obra Curso de Direito Tributário, define taxa como sendo a "espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte."
Em seguida esclarece: "Quando se trate de atividade provocada pelo contribuinte, individualmente, como acontece, por exemplo, no caso do fornecimento de certidões ou da prestação de atividade jurisdicional (g.n.), parece induvidoso o caráter específico e divisível do serviço. (...) Se o serviço não é de utilização compulsória, só a sua utilização efetiva enseja a cobrança de taxa."
Por fim, Ricardo Lobo Torres, no livro Curso de Direito Financeiro e Tributário, assevera:
"A taxa é um tributo contraprestacional, posto que vinculado a uma prestação estatal específica em favor do contribuinte. É cobrada pela prestação de serviços públicos ou pelo exercício do poder de polícia. (...) A taxa é devida pela utilização efetiva do serviço público: sempre que o contribuinte usufruir de unidades autônomas de serviço público deverá efetuar o pagamento respectivo."
No mesmo sentido, posiciona-se a Ilustre Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça: "Diferentemente dos impostos, cuja característica marcante é a desvinculação da receita a uma faculdade determinada, a taxa é o tributo vinculado por excelência, isto é, só é devido pelo contribuinte se houver contraprestação por parte do ente estatal que a houver instituído".
O Egrégio Supremo Tribunal Federal tem perfilhado entendimento semelhante, como se infere dos seguintes Acórdãos:
ADI1444/PR – PARANÁ - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES - Julgamento: 12/02/2003 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 11-04-2003 PP-00025 EMENT VOL-02106-01 PP-00046.EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 7, DE 30 DE JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ: ATO NORMATIVO. 1. Já ao tempo da Emenda Constitucional nº 1/69, julgando a Representação nº 1.094-SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais", por não serem preços públicos, "mas, sim, taxas, não podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que estão ao princípio constitucional da legalidade (parágrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69), garantia essa que não pode ser ladeada mediante delegação legislativa" (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984). 2. Orientação que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE nº 116.208-MG. 3. Esse entendimento persiste, sob a vigência da Constituição atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos serviços forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, a exigência ou aumento de tributo, sem lei que o estabeleça. 4. O art. 145 admite a cobrança de "taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição". Tal conceito abrange não só as custas judiciais, mas, também, as extrajudiciais (emolumentos), pois estas resultam, igualmente, de serviço público, ainda que prestado em caráter particular (art. 236). Mas sempre fixadas por lei. No caso presente, a majoração de custas judiciais e extrajudiciais resultou de Resolução - do Tribunal de Justiça - e não de Lei formal, como exigido pela Constituição Federal. 5. Aqui não se trata de "simples correção monetária dos valores anteriormente fixados", mas de aumento do valor de custas judiciais e extrajudiciais, sem lei a respeito. 6. Ação Direta julgada procedente, para declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 07, de 30 de junho de 1995, do Tribunal de Justiça do Estado. (g.n.)
ADI-MC1772/MG - MINAS GERAIS - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 15/04/1998 Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação: DJ 08-09-2000 PP-00004 EMENT VOL-02003-01 PP-00166
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. TAXA JUDICIÁRIA e CUSTAS: NATUREZA JURÍDICA. TAXA JUDICIÁRIA E CUSTAS: ESTADO DE MINAS GERAIS. Lei Mineira nº 6.763, de 1975, art. 104, §§ 1º e 2º, com a redação do art,. 1º da Lei Mineira nº 12.729, de 30.12.97. Tabela "J" referida no art. 104 da Lei Mineira nº 6.763/75, com a alteração da Lei Mineira nº 12.729/97. Tabelas de custas anexas à Lei Mineira nº 12.732, de 1997, que altera a Lei Mineira nº 12.427, de 1996. I. - Taxa judiciária e custas: são espécies tributárias, classificando-se como taxas, resultando da prestação de serviço público específico e divisível e que têm como base de cálculo o valor da atividade estatal referida diretamente ao contribuinte, pelo que deve ser proporcional ao custo da atividade do Estado a que está vinculada, devendo ter um limite, sob pena de inviabilizar o acesso de muitos à Justiça. Rep. 1.077-RJ, Moreira Alves, RTJ 112/34; ADIn 1.378-ES, Celso de Mello, "DJ" de 30.05.97; ADIn 948- GO, Rezek, Plen., 09.11.95. II. - Taxa judiciária do Estado de Minas Gerais: Lei Mineira nº 6.763, de 26.12.75, art. 104, § 1º e 2º, com a redação do art. 1º da Lei Mineira nº 12.729, de 30.12.97, e Tabela "J" referida no citado art. 104: argüição de inconstitucionalidade com pedido de suspensão cautelar. III. - Custas: Tabelas anexas à Lei Mineira 12.732, de 1997, que altera a Lei Mineira nº 12.427, de 27.12.96, que dispõe sobre as custas devidas ao Estado no âmbito da Justiça Estadual: argüição de inconstitucionalidade: itens I e II, Tabelas "A" e "B" e "C" e "D". IV. - Necessidade da existência de limite que estabeleça a equivalência entre o valor da taxa e o custo real dos serviços, ou do proveito do contribuinte. Valores excessivos: possibilidade de inviabilização do acesso de muitos à Justiça, com ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle judicial de lesão ou ameaça a direito: C.F., art. 5º, XXXV. V. - Cautelar deferida. (g.n.)
3 – Princípio Constitucional da Vedação ao Confisco
Cotejado o entendimento preconizado por doutrina e jurisprudência, volta-se a perquirir o texto legal. O artigo 10° da mencionada legislação prescreve o seguinte:
Art. 10° Quando se tratar de recurso, o recolhimento do preparo, composto de custas e porte de remessa e retorno, será feito no tribunal de origem, perante as suas secretarias e no prazo da sua interposição. (g.n.)
Parágrafo único. Nenhum recurso subirá ao Superior Tribunal de Justiça, salvo caso de isenção, sem a juntada aos autos do comprovante de recolhimento do preparo. (g.n.)
Infere-se que, em se tratando de Recurso Especial, este somente subirá ao Superior Tribunal de Justiça mediante prévio preparo, sem o que estará fulminado pela deserção.
Como é cediço, o juízo de prelibação é efetivado pelo tribunal de origem, consoante a expressa previsão do artigo 542, § 1°, do Estatuto Processual Civil. Admitido, o recurso é encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça como preconiza o artigo 543, CPC.
O problema exsurge quando o juízo de delibação é negativo (mesmo após a interposição do Agravo de Instrumento, artigo 544, CPC). Nesta hipótese, tem-se situação sui generis: a despeito de estar devidamente preparado, o recurso sequer é autuado no STJ e muito menos apreciado por uma de suas turmas. Ou seja, apesar da prévia quitação das taxas judiciais, não há a prestação da atividade jurisdicional vinculada pelo STJ.
Então, como as custas, neste episódio, implicam em contraprestação pelo STJ, e sendo esta inexistente, não há fato gerador capaz de justificar a sua cobrança, obstando a sua imposição ao contribuinte, sob pena de restar caracterizado o confisco tributário.
Sobre o assunto, a Constituição Federal estabelece em seu artigo 150, inciso IV, o Princípio da Vedação ao Confisco Tributário, assim redigido: "Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...); IV – utilizar tributo com efeito de confisco."
Por se tratar de tema controverso, diversos autores tentam explicar o significado de tal instituto. Dentre várias definições, permite-se destacar a formulada por Sampaio Dória, para quem "quando o Estado toma de um indivíduo ou de uma classe além do que lhes dá em troco, verifica-se o desvirtuamento do imposto em confisco, por ultrapassada a tênue linha divisora das desapropriações, a serem justa e equivalentemente indenizadas, e da cobrança de imposto, que não implica idêntica contraprestação".
Nesse contexto, observa-se verdadeira contradição entre o que prescreve a Lei 11.636/07 e a Constituição Federal, pois se de um lado a norma ordinária exige o pagamento da taxa, ainda que inerte o Tribunal Superior, de outro a Constituição veda a cobrança do tributo sem a concomitante prestação do serviço público vinculado, eivando-se de clara inconstitucionalidade, neste aspecto, a lei infraconstitucional.
Esse também é o entendimento do Conspícuo Supremo Tribunal Federal, consubstanciado no excerto abaixo transcrito, extraído da ADI-MC-QO2551 / MG - MINAS GERAIS - Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Relator Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 02/04/2003, Tribunal Pleno:
"TAXA: CORRESPONDÊNCIA ENTRE O VALOR EXIGIDO E O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL. - A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República. Jurisprudência. Doutrina. "
Considerando, então, este princípio insculpido na Carta Política, o mais correto seria que essas despesas processuais somente fossem recolhidas aos cofres estatais após superado o óbice do juízo de admissibilidade e permitido o trânsito ao Recurso Especial.
4 – Conclusão
Não se pretende, nessas poucas linhas, esgotar tema tão palpitante. Entrementes, merece acurado debate a constitucionalidade da cobrança de custas judiciais relativas ao preparo do Recurso Especial, na hipótese de sua não admissão em juízo de prelibação, ou em agravo de instrumento pelo STJ, que se revela, desde já, tortuosa, em vista de se constituir em consistente fonte de arrecadação.
BIBLIOGRAFIA
GRACIÁN, Baltasar. A Arte da Prudência (aforismo 227), São Paulo: Martin Claret, 2001.
ROSA JR., Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
DÓRIA, Antonio R. S. Direito Constitucional Tributário e "due process of law, Rio de Janeiro: Forense, 1986, apud Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário.
CALMON, Eliana. Código Tributário Nacional Comentado, Rio de Janeiro, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 361, apud Luís Carlos Martins Alves Jr., disponível no site http://jus.com.br/artigos/2539, acesso em 19/06/2008.