Embrião humano é coisa?

O julgamento da ADI 3510

No dia 5 de março de 2008, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 (ADI 3510) proposta pelo então Procurador Geral da República Cláudio Fonteles contra o artigo 5º da Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurança), que permite a utilização de células-tronco extraídas de embriões humanos fertilizados in vitro para fins de pesquisa e terapia.

O relator Ministro Carlos Ayres Britto, votou pela improcedência do pedido formulado na ação. Segundo ele, os embriões humanos congelados não são sujeitos de direitos, protegidos pela Constituição Federal. O próximo a votar, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, pediu vista dos autos. Como conseqüência, a votação foi suspensa. A então presidente do Tribunal Ministra Ellen Gracie, resolveu antecipar seu voto acompanhando o relator, ou seja, manifestando-se pela improcedência do pedido. Placar: 2 X 0 em favor da destruição de embriões humanos.

No dia 28 de maio de 2008, a votação foi retomada com o voto-vista do Ministro Menezes Direito, cuja leitura durou quase três horas. A conclusão do voto, porém, foi surpreendente. O Ministro não declarou, como se esperava, que o artigo 5º da Lei de Biossegurança é inconstitucional. Em vez disso, considerou parcialmente procedente o pedido formulado na ação, ou seja, declarou que o referido artigo poderia ser constitucional se fosse dada a ele uma interpretação conforme a Constituição. O texto legal permaneceria o mesmo, sem redução, mas seria interpretado com várias restrições. Em síntese:

1. As células-tronco poderiam ser extraídas, mas mediante uma técnica que não implicasse a destruição do embrião.

2. Os embriões chamados pela lei de "inviáveis" seriam interpretados como aqueles que tivessem o seu desenvolvimento interrompido (ausência espontânea de clivagem) por 24 horas. Neste último caso, qualquer técnica poderia ser utilizada para extração de suas células.

3. O consentimento dos genitores, de que fala a lei, deveria ser interpretado como "consentimento informado, prévio e expresso dos genitores, por escrito".

4. As pesquisas deveriam ser aprovadas e fiscalizadas por um órgão federal, com a participação de especialistas em diversas áreas do conhecimento.

Ao que parece, o Ministro Direito buscou, de todos os modos, conciliar a pesquisa com células-tronco embrionárias com o respeito à vida do embrião humano. Mas a tentativa não foi feliz.

De fato, artigo 5º da Lei de Biossegurança é um corpo estranho inserido às pressas em uma lei feita para tratar dos organismos geneticamente modificados (OGM). Misturar embriões humanos com soja transgênica é um péssimo enxerto. Desse enxerto nada se aproveita, a não ser as "boas intenções" do legislador (das quais, segundo o provérbio, o inferno está cheio). Examinemos o assunto com calma.

O Ministro se referiu à técnica de Robert Lanza de extrair uma ou no máximo duas células (blastômeros) de um embrião no estágio de oito células. Por mais que o cientista afirme que tal procedimento é inofensivo para o embrião, não há como negar o perigo de dano ou de morte. Além disso, tal intervenção não é orientada para o bem do embrião (que só tem a perder e nada tem a ganhar), mas para um suposto benefício de terceiros. Intervenções como essa (não terapêuticas para o próprio embrião) não são moralmente aceitáveis. E o consentimento informado dos pais – que não podem dispor nem da integridade física nem da vida do embrião – não é suficiente para tornar lícito esse procedimento. [1]

Quanto à não ocorrência de divisão celular por vinte e quatro horas, tal fato pode, no máximo ser um prognóstico de que a implantação no útero não será bem sucedida, mas não um diagnóstico seguro de morte embrionária. Ou seja, não se pode assegurar que em tal caso, o embrião esteja morto. A extração de suas células não equivale à remoção de órgãos em um cadáver.[2]

O voto divergente de Menezes Direito foi seguido por Ricardo Lewandowski e Eros Grau, que chegaram a conclusões praticamente idênticas. O Ministro Cezar Peluso surpreendeu ao dizer não via qualquer inconstitucionalidade no uso de embriões congelados, apontando apenas a necessidade de fiscalização. Segundo ele, tais embriões não têm vida atual (!) até que sejam implantados no útero.

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Naquele dia a Ministra Carmen Lúcia e o Ministro Joaquim Barbosa acompanharam o relator Ayres Britto, votando pela constitucionalidade da lei.

A votação continuou no dia seguinte, 29 de maio, com os votos de Marco Aurélio e Celso de Mello, que também acompanharam o relator Ayres Britto. Último a votar, o ministro-presidente Gilmar Mendes declarou a lei constitucional com a ressalva da necessidade de controle das pesquisas por um Comitê Central de Ética e Pesquisa vinculado ao Ministério da Saúde. Eis o resultado oficial:

Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a ação direta, vencidos, parcialmente, em diferentes extensões, os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 29.05.2008

Em outras palavras: por maioria, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o embrião humano fertilizado in vitro é coisa, e não pessoa. Essa "coisa" ou "material biológico" ainda requer alguma proteção legal (como a proibição de sua comercialização), mas, segundo o tribunal, tal proteção já está presente no artigo 5º da Lei de Biossegurança. Ainda segundo a maioria, não é necessário um órgão federal para fiscalizar as "pesquisas". Seria suficiente uma "autofiscalização" exercida pelos comitês de ética das próprias instituições, já prevista no parágrafo segundo do referido artigo.

A maioria dos ministros ignorou a possibilidade de adoção dos embriões rejeitados[3] e expôs a questão segundo o dilema simplista de descartá-los ou utilizá-los para o fim "nobre" de pesquisas que poderão "salvar vidas".

Essa decisão histórica é para o Brasil uma tragédia semelhante à ocorrida nos Estados Unidos em 1857, quando a Suprema Corte decidiu que os negros não eram pessoas (caso Dred Scott versus Sandford) ou em 1973, quando a mesma Corte decidiu que os nascituros não são pessoas (caso Roe versus Wade). No entanto, no caso brasileiro, o julgamento não teve como efeito imediato a liberação do aborto. Por enquanto, a decisão se limita a "coisificar" o embrião humano fertilizado in vitro e ainda não implantado. Mas foi criado um perigoso precedente para a coisificação do embrião intra-uterino.

Pacto de São José da Costa Rica: o argumento que não foi usado

Uma poderosíssima arma em defesa dos embriões humanos, que não suficientemente bem foi usada neste julgamento, é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Tal Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observância em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678). Segundo recentíssimo entendimento do Supremo Tribunal Federal,[4] o conteúdo desse pacto tem status de norma constitucional. Uma lei federal que o violasse seria fulminada de inconstitucionalidade. Vejamos o que dizem alguns artigos dessa preciosa Convenção:

Art. 1º, n. 2. Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Art. 3º. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Art. 4º, n. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido p,ela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

O Procurador Cláudio Fonteles não mencionou esses dispositivos na petição inicial da ADI 3510. O Ministro Menezes Direito, em seu voto divergente, fez apenas uma breve menção ao artigo 4º, n.1. O Ministro Ricardo Lewandowski, em seu voto, também se referiu somente ao artigo 4º, n.1, salientando que se trata de norma constitucional. Mas nenhum dos defensores da vida aludiu ao artigo 1º, n. 2, nem ao artigo 3º.

Os abortistas, com efeito, costumam sublinhar no artigo 4º, n. 1 a expressão "em geral". Segundo eles, a Convenção parece admitir uma exceção para o aborto, uma vez que a proteção legal à vida da pessoa somente "em geral" remonta ao momento da concepção. Tal interpretação, que é sujeita também a críticas,[5] não vem ao caso. O que importa é saber se essa Convenção determinou ou não o direito ao reconhecimento da personalidade de todo ser humano. A resposta é afirmativa, e é dada pelo artigo 3º: "Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica". Note-se que o dispositivo não faz exceção alguma a esse direito. Não está escrito "em geral" ou qualquer outra expressão que possa significar excepcionalidade. O reconhecimento da personalidade jurídica é, portanto, um direito (de nível constitucional, como foi visto) de toda pessoa, sem exceção. Mas, o que é pessoa? A essa pergunta, a Convenção dá uma resposta cristalina em seu artigo 1º, n. 2: "Para os efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano". A expressão "todo ser humano" engloba o ser humano já nascido, o ser humano em gestação no útero materno, mas também o ser humano originado por fertilização extracorpórea e congelado em nitrogênio líquido. Portanto, se o embrião fertilizado in vitro é pessoa (e a Convenção proíbe que se negue sua personalidade), segue-se que sua vida é inviolável. Lamentavelmente esse argumento (irrespondível para os abortistas) não foi usado na ADI 3510.

O Supremo Tribunal Federal como atalho fácil

O método usado pelo Ministro Menezes Direito (e acompanhado por Ricardo Lewandowski e Eros Grau) de interpretar o texto conforme a Constituição, com tantas condições e com tantos detalhes, faz com que o papel do Tribunal se assemelhe ao de um legislador. Isso foi assumido pelo Ministro Lewandowski: "Esta Corte tem estabelecido condicionantes quase que adentrando no campo do legislador, por exemplo, no caso da Lei de Greve no serviço público e da fidelidade partidária. Nós estamos em uma nova fase histórica no STF, em que essa Casa assume um novo protagonismo" (29/05/2008).

Presenciamos um aumento cada vez maior de poderes do STF, que já está dando interpretações à lei "com eficácia aditiva". Essa hipertrofia do Judiciário é perigosa. Nos EUA não foi o Parlamento, mas a Suprema Corte que instituiu o direito ao aborto em 1973, com uma sentença tão cheia de pormenores, que se assemelha a uma lei.

Os abortistas estão cientes de que o Judiciário é um caminho alternativo à vontade popular (que tem grande influência sobre o Legislativo) e já iniciaram essa estrada quando solicitaram ao STF a liberação do aborto de bebês anencéfalos (ADPF 54). Em 27/04/2005 a Ministra Ellen Gracie, ao votar pelo não conhecimento dessa ação, denunciou: "Não há o tribunal que servir de atalho fácil". No entanto, a ADPF 54 foi conhecida e aguarda o julgamento de mérito. De fato, diante de uma opinião pública maciçamente contrária ao aborto e depois da derrota por 33 votos contra zero do Projeto de Lei 1135/91 na Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados, em 07/05/2008, só resta aos abortistas apelar para esse atalho.

Notas

[1] Cf. CONGREGAÇÃO para a Doutrina da Fé. Instrução sobre o respeito à vida humana nascente e a dignidade da procriação ("Donum vitae"). Roma, 22 fev. 1987. n. I,3 e I,4.

[2] Em seu intervento no Congresso Internacional sobre "Células estaminais: qual futuro terapêutico?" (Roma, 14 a 16 de setembro de 2006), a Prof.ª Maria Luisa Di Pietro esclareceu que não se pode confundir viabilidade com vitalidade. Segundo ela, dizer que um embrião não pode prosseguir seu desenvolvimento não significa dizer ipso facto que ele não é mais vivo.

[3] A adoção de embriões já é praticada nos EUA. No Brasil não faltariam casais interessados em adotar.

[4] Cf. voto do Ministro Celso de Mello em 12 de março de 2008, no Habeas Corpus 87.585-8 Tocantins.

[5] Entre os que não aceitam tal interpretação estão Ricardo Henry Marques Dip e Ives Gandra da Silva Martins.