A Lei 11.343/2006, nova lei de drogas, introduziu o atual diploma normativo regente do procedimento processual penal e dos delitos envolvendo substâncias entorpecentes, em substituição às leis 6.368/1976 e 10.409/2002.
Dentre os dispositivos inovadores trazidos pela nova legislação, o parágrafo 4º do artigo 33 tem proporcionado muita discussão no mundo jurídico acerca da possibilidade de sua aplicação a fatos praticados anteriormente à entrada em vigor da lei, a chamada retroatividade.
O artigo 33 tipifica o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, antes previsto no art. 12 da lei 6.368/76; em seu parágrafo 4º, dispõe:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XL, consagra o princípio da irretroatividade da lei penal, excepcionado pelo princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Igualmente o Código Penal, em seu artigo 2º, parágrafo único.
Nesse aspecto, a lei 11.343/2006 traz uma causa especial de diminuição de pena antes não prevista, revestindo-se, o parágrafo 4º do art. 33, em lex mitior (lei mais benéfica).
Ocorre que a mesma lei que beneficia o réu com uma nova causa de diminuição de pena, também o prejudica ao agravar a pena mínima prevista para o crime de tráfico, de 3, para 5 anos de reclusão.
Exatamente aí reside o problema. Se incidir a redução sobre penas já aplicadas, chegar-se-á a uma pena menor do que a originariamente prevista pelo legislador, pois a porcentagem de redução incidirá sobre uma base calculada com limites inferiores.
Muito se discute na doutrina acerca da possibilidade de combinação de leis no tempo, consistente exatamente em fazer retroagir a parte mais benéfica do novo diploma, e aplicá-la em combinação com a parte mais benéfica do diploma anterior.
Veja-se trecho de texto publicado no IBCCRIM de janeiro de 2007:
Em que pese a nova Lei de Drogas incriminar algumas condutas mais severamente que a anterior, há dispositivos nela contidos que são mais favoráveis aos acusados. Nesse caso, deve o julgador fazer a combinação de leis visando favorecer os sujeitos que pratiquem as condutas descritas na lei nova.
Embora seja polêmica a questão da combinação de leis, vários autores brasileiros são favoráveis à sua utilização. Nesse sentido, Frederico Marques já lecionava que ‘a norma do caso concreto é constituída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna,entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mas retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal’. [01]
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, possui entendimento fixado de que não é possível a combinação de leis no tempo, uma vez que tal ato consistiria não na retroação da lei mais benéfica, mas na criação de uma terceira lei (lex tertia), agindo, o juiz, como verdadeiro legislador.
Nesse sentido:
HABEAS-CORPUS. "Lex mitior". Execução de sentença. Livramento condicional. Combinação de normas que se conflitam no tempo. Princípio da isonomia. O princípio da retroatividade da "lex mitior", que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por conseqüência, ao livramento condicional, art. 5., XL, da Constituição Federal e § único do art. 2º do Código Penal (Lei nº 7.209/84). Os princípios da ultra e da retroatividade da "lex mitior" não autorizam a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais benefície o réu. Tratamento desigual a situações desiguais mais exalta do que contraria o princípio da isonomia. Habeas-corpus indeferido. (grifamos) [02]
Efetivamente, o que a Constituição Federal prevê é que a nova lei, quando mais benéfica se comparada à anterior, deve ser aplicada para regular fatos pretéritos. A ponderação determinada pelo constituinte deve restringir-se às duas leis existentes no mundo jurídico e que regulam o mesmo fato: a nova e a anterior. Extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo legislador.
Dessa forma, a melhor solução para atender aos preceitos constitucionais é realizar-se um novo cálculo da pena, levando-se em consideração as circunstâncias do fato já praticado e os novos critérios estabelecidos pela Lei 11.343/2006, para, ao final, comparar-se as penas e fazer prevalecer a menor.
Notas
- ANDRÉ LUIS CALLEGARI, Advogado, Doutor em Direito penal pela Universidad Autónoma de Madrid, professor visitante na Universidade de Coimbra, acordo CAPES/GRICES e professor no Mestrado da Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos. Artigo publicado no Boletim do IBCCRM, ano 14, n° 170, janeiro/2007, p. 6.
- - STF, HC 68.416/DF, Rel. Min. Paulo Brossard.