1 INTRODUÇÃO
A Súmula 134 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) [01] decorreu de debate a respeito da possibilidade de um cônjuge defender-se, como terceiro, da constrição de bem imóvel do casal, efetuada em razão de dívida assumida pelo outro cônjuge.
A controvérsia teve lugar porque, segundo o parágrafo único do artigo 669 do Código de Processo Civil (CPC) [02], sempre que a penhora recair em bens imóveis, o cônjuge do devedor deverá ser dela intimado. Perguntou-se, então, como seria possível qualificar como terceiro alguém que é oficialmente informado do processo em que tal ato constritivo se opera.
As conclusões dos precedentes que originaram a Súmula sustentaram-se no artigo 1.046, §3º, do CPC, que deferiu ao cônjuge a possibilidade de opor embargos de terceiro para proteger bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.
A discussão tangenciou também a medida da responsabilidade patrimonial do meeiro. Ficou assentado que, para valer-se da condição de terceiro, ele deveria demonstrar que a dívida em execução não trouxe benefícios à família.
Por fim, aceitou-se a possibilidade de o cônjuge opor ao mesmo tempo embargos de terceiro e embargos de devedor [03]. O primeiro teria por objeto o resguardo do bem penhorado, e o segundo, o questionamento da própria dívida executada.
O posicionamento do STJ foi firmado diante de uma sistemática processual que vem sendo bastante alterada com reformas do CPC, além de ser anterior ao Código Civil em vigor. Diante dessas importantes mudanças legislativas vale retomar o estudo da situação do cônjuge meeiro em relação a dívidas contraídas por seu consorte.
2 DA DIFERENÇA ENTRE OS ATOS PROCESSUAIS DE INFORMAÇÃO: A CITAÇÃO E A INTIMAÇÃO
Comecemos o estudo trabalhando os conceitos utilizados nos precedentes da Súmula em comento. O primeiro é a diferença entre citação e intimação, que decorre da própria sistemática do processo civil. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, citação "é o ato pelo qual se transmite ao demandado a ciência da propositura da demanda, tornando-o parte no processo". [04] Intimação, por outro lado, pode ser tida como um ato de informação para agir, ou seja, uma notícia dada à parte para que tome alguma providência no processo (artigo 234 do CPC).
A citação contém, via de regra, uma intimação, na medida em que abre ao citado prazo para praticar determinado ato processual (contestar, por exemplo). Entretanto, a citação ocorre apenas uma vez, no início do processo [05], enquanto a intimação é ato reiterado até o término do feito.
Assim, pode-se distinguir citação e intimação basicamente por dois critérios: (i) momento de ocorrência e (ii) eficácia típica. Citação está na origem da relação processual, e destina-se tipicamente a incluir alguém como parte em dado processo. Intimação ocorre nas várias fases processuais, tendo por precípuo papel informar a parte sobre conduta a ser tomada na demanda.
Tais esclarecimentos são importantes para facilitar o entendimento da Súmula 134 do STJ. Por que o cônjuge, mesmo intimado da penhora de bem do casal, pode opor embargos de terceiro para proteger sua meação? Simples: a intimação não torna o cônjuge parte da execução, e quem não é parte somente pode ser terceiro. Aliás, os embargos de terceiro são outro processo, que tem como partes o cônjuge meeiro e o credor exeqüente, nada tendo que ver com o cônjuge executado.
Dessa forma, tecnicamente não deveria ter sido o artigo 1.046, §3º, do CPC, o principal amparo à edição da Súmula em tela, mas sim a tradicional diferença entre citação e intimação. Esse pensamento se completa com o estudo do segundo ponto debatido nos acórdãos precedentes, qual seja, a responsabilidade patrimonial dos cônjuges.
3 DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DOS CÔNJUGES
Evidente que quem assume uma dívida é responsável por ela. Mas quando seu cônjuge também o será? Quando for contraída a bem da família. Essa é a solução geral dada tanto pelo Código Civil como pelo CPC. O primeiro é emblemático em seus artigos 1.643 e 1.644. Aquele prevê:
Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.
Essa norma legitima os cônjuges a contraírem individualmente dívidas para a satisfação das necessidades da família. Porém, apesar da legitimidade individual, a responsabilidade por elas é coletiva, nos termos da norma imediatamente subseqüente: "art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges".
A situação é reproduzida também no artigo 1.664 do mesmo Código, em relação ao regime da comunhão parcial de bens: "Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal".
Portanto, um cônjuge será responsável por dívida assumida pelo outro sempre que dela resultar benefício à família, lembrando que a unidade familiar fica caracterizada ainda que convivam apenas os dois consortes, sem filhos. Afastar essa responsabilidade é o desafio daquele que pretende opor embargos de terceiro para defender sua meação.
Salvo em casos específicos, a jurisprudência do STJ é majoritária ao considerar presunção iuris tantum que a dívida contraída por um dos cônjuges traz benesses à família. Desse modo, o ônus de provar a inexistência do benefício é do meeiro:
EMBARGOS DE TERCEIRO. MULHER CASADA. DÍVIDA DO MARIDO. BENEFÍCIO DA FAMÍLIA. PROVA.
Mulher casada. Dívida do marido. Presunção de que tenha sido contraída em prol da família. Prova em contrário. Ônus da embargante. (REsp 26817/PR, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27.10.1992, DJ 07.12.1992 p. 23313)
EMBARGOS DE TERCEIRO. DÍVIDA DO MARIDO. PENHORA. EXCLUSÃO DA MEAÇÃO DA MULHER. PRESUNÇÃO DE BENEFÍCIO PARA A FAMÍLIA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à mulher o ônus de provar não haver a obrigação assumida pelo marido beneficiado a comunhão. Precedentes do STF e STJ. (REsp 21817/AM, Rel. MIN. CLÁUDIO SANTOS, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.11.1992, DJ 30.11.1992 p. 22609)
Assim, o acolhimento dos embargos de terceiro dependerá da demonstração de que a dívida executada contra um dos cônjuges não trouxe o proveito exigido para que os bens do outro devam por ela responder. Sem tal comprovação, o cônjuge meeiro estará sujeito à constrição em seu patrimônio.
Note-se que essa constrição afetará quem não é parte no processo (o meeiro não foi citado para integrar a demanda, mas somente intimado da penhora nela procedida). Para fugir de problemas que isso possa envolver, é comum que o exeqüente inclua o meeiro no pólo passivo da execução, com amparo no artigo 592 do CPC: "Ficam sujeitos à execução os bens: IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida". Entretanto, esse expediente não determina, por si só, a situação jurídica do cônjuge como parte ou como terceiro.
4 DA DEFINIÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO CÔNJUGE MEEIRO – SIMULTANEIDADE DOS EMBARGOS DE TERCEIRO E DA IMPUGNAÇÃO
A situação jurídica do meeiro no processo varia conforme as pretensões que ele deduz em juízo. Se pretender afastar sua responsabilidade pela dívida executada sem discutir o título executivo, pode posicionar-se como terceiro, opondo os respectivos embargos. Caso deseje atacar os fundamentos da execução, atuará como parte [06], cabendo-lhe a impugnação.
Alguém perguntaria: o cônjuge citado para a execução e, portanto, posto como parte no processo (ou fase processual) [07], pode recorrer aos embargos de terceiro? A resposta é positiva, com respaldo doutrinário e legal.
Segundo Francesco Carnelutti, o conceito de parte pode ser tomando no sentido formal e no sentido material: "Na contraposição entre sujeito do litígio e sujeito da ação, parte em sentido material serve para indicar o primeiro e parte em sentido formal, o segundo". [08] Parte em sentido material detém o interesse na relação jurídica substantiva, enquanto parte em sentido formal é simplesmente quem pode agir no processo.
Pois bem, sempre que o cônjuge for citado em execução de dívida do outro, integrará o processo como parte em sentido formal, porque fica autorizado a atuar na demanda. Nessa condição, poderá questionar a legalidade da execução, alegando nulidade da citação, inexigibilidade do título etc. [09] Fará isso por meio da impugnação, nos termos dos artigos 475-j e seguintes do CPC.
Outra hipótese é a de o cônjuge querer insurgir-se contra sua legitimação como réu na execução. Acreditando poder provar que não é responsável pelo débito, negará sua condição de parte em sentido material no feito, podendo opor embargos de terceiro, com fundamento no artigo 1.046, § 3º, do CPC. [10]
Note-se que impugnação e embargos de terceiro diferem na tutela jurídica correspondente. Naquela, pretende-se debelar a execução, enquanto nestes o propósito é desconstituir a constrição judicial sobre bens, garantindo-se a posse ao embargante.
Logo, diante da penhora de sua meação, é dado ao cônjuge manejar simultaneamente dois instrumentos distintos de defesa, cada qual relacionado a um de seus status no processo (parte em sentido formal e parte em sentido material) e a uma das tutelas jurídicas disponíveis (afrontar ora a execução ora o ato constritivo).
A estratégia do meeiro tem de observar, como é óbvio, os prazos da impugnação e dos embargos de terceiro. A primeira deve ser oferecida em quinze dias da intimação do auto de penhora e de avaliação (artigo 475-j, §1º, do CPC). O último cabe, em sede de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (artigo 1.048 do CPC). Dessa forma, ainda que o cônjuge perca o prazo da impugnação, poderá opor embargos de terceiro, ficando sua defesa restrita ao resguardo da posse do bem.
5 DA OUTORGA CONJUGAL E DO STATUS DO CÔNJUGE – O PROBLEMA DO AVAL
O artigo 1.647 do Código Civil dispõe sobre os atos e negócios que necessariamente dependem da vênia conjugal:
Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
A outorga do consorte era vista na legislação anterior como questão de legitimidade e, portanto, de validade. Todavia, em razão de o Código Civil vigente ter incluído a figura do aval no inciso III acima, as conseqüências jurídicas da ausência dessa outorga começaram a ser repensadas.
Tendo em conta que o aval é figura de direito cambiário, cujos principais motes são a celeridade (fácil circulação) e a segurança nas operações (cartularidade, abstração e autonomia dos títulos) [11], é antieconômico exigir que nele conste a vênia conjugal, especialmente em razão da demora que isso pode provocar.
Assim, na Jornada I STJ 114 asseverou-se que "O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inciso III do artigo 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu". A questão deixou de ser, portanto, de legitimidade (validade), passando ao plano dos efeitos do negócio.
Dizer que o aval é inoponível ao cônjuge não anuente é atribuir a este o status de terceiro em relação ao ato. Como a obrigação cambiária não o afeta, se bens de sua meação virem a ser penhorados em razão de garantia dada por seu consorte poderá opor embargos de terceiro ao credor avalizado.
Nessa circunstância, destaque-se, não importa se a conduta do cônjuge avalista resultou ou não em benefício à família. Faltando a outorga, é de se considerar que aquele que assumiu a obrigação cartular optou por comprometer exclusivamente os seus próprios bens, ainda que outrem tenha tirado proveito dessa obrigação.
Isso cabe também, é claro, para o cônjuge empresário, apesar de o artigo 978 do Código Civil não ter ressalvado o aval da vênia conjugal: "O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real". [12]
Em nome do dinamismo e segurança das relações empresariais, deve-se aceitar que o empresário que presta aval sem a participação de seu cônjuge meeiro o faz validamente, mas responde sozinho (com os ativos da empresa) por eventual dívida dele decorrente. Em havendo execução de bens comuns, defere-se ao cônjuge a via dos embargos de terceiro, independentemente de prova de que o débito de seu consorte não beneficiou a família.
6 DO ARTIGO 655-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
A Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, introduziu o artigo 655-B no CPC com a seguinte redação: "Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem".
Leitura apressada dessa norma pode ensejar dúvidas sobre o cabimento dos embargos de terceiro para proteção da meação. Alguém poderá concluir que, com a alteração no CPC, aqueles embargos não permitirão mais ao meeiro contestar penhora sobre sua fração de bem co-titulado com cônjuge réu em execução. As pretensões do meeiro teriam sido restritas ao produto da alienação desse bem. Ocorre que isso é apenas meia verdade.
Agora, de fato, a meação adquiriu dimensão estritamente pecuniária. O patrimônio do meeiro deixou de contemplar parte ideal de determinado bem em si, passando a abarcar parte do valor arrecadado com a venda dele. Dois pontos devem ganhar espaço nos trabalhos de interpretação desse novo cenário: (i) sua constitucionalidade, e (ii) suas conseqüências para a defesa do consorte alheio à execução.
A constitucionalidade do artigo 655-B poderia ser questionada por violação ao direito de propriedade. O condômino de bem indivisível é proprietário de parcela desse bem, e não de outro bem que dele possa resultar, caso do dinheiro. Ao deslocar a meação para o produto da alienação, esta norma promove uma "permuta" (res por pecunia) que pode trazer sérios prejuízos ao meeiro, notadamente se a coisa for alienada por baixo valor. Estaria aí uma justificativa para impugnar o novo dispositivo em face do artigo 5º, caput, e inciso XXII, da Constituição Federal.
No que toca à defesa do cônjuge que não é parte na execução, vale dizer que continua possível via embargos de terceiro. Se ele está apto a demonstrar que o débito executado não reverteu em benefício à família e, portanto, é de responsabilidade exclusiva do outro consorte, permanece com aquele mecanismo processual a sua disposição. Aliás, aceitar o cabimento dos embargos de terceiro é das poucas alternativas existentes para solucionar o problema da inconstitucionalidade mencionada acima, desde que por meio deles se possa obstar a alienação do bem caso o preço oferecido esteja abaixo do valor de mercado. Tudo isso porque quem não é devedor não pode estar sujeito a prejuízo decorrente de execução na qual nem é nem tem de ser parte.
Assim, continuam cabíveis os embargos de terceiro para defesa da meação, ainda que esta tenha sido "deslocada" para o produto da venda do bem de co-propriedade dos cônjuges. Esses embargos não terão mais a eficácia de desfazer a penhora sobre a coisa. Entretanto poderão impedir a alienação dela se daí resultar prejuízo ao meeiro.
7 CONCLUSÃO
Em conclusão pode-se dizer que (i) a intimação da penhora não inclui o cônjuge meeiro como parte na execução, sendo admitida a defesa dele por meio de embargos de terceiro, (ii) o acolhimento de tais embargos depende (em geral) da prova, pelo cônjuge, de que a dívida embargada não trouxe benefícios à família, e (iii) o meeiro pode desdobrar seu status no processo em parte em sentido formal e parte em sentido material, podendo protestar contra a execução pela via da impugnação, e resguardar a posse de seus bens pelos embargos de terceiro.
Vale destacar as especificidades do aval. Haja vista sua natureza cambial, tem-se entendido que mesmo faltando outorga conjugal ele é válido, mas inoponível ao meeiro não anuente. Nesse caso, havendo execução da dívida avalizada, deve-se admitir que o cônjuge oponha embargos de terceiro, afastando-se a necessidade de prova do proveito familiar dessa dívida. Quem presta aval sem a devida outorga obriga somente seu próprio patrimônio.
Os embargos em comento continuam disponíveis à proteção da meação apesar da introdução do artigo 655-B no CPC. Não promoverão mais a desconstituição de ato constritivo que recair sobre a fração do meeiro, mas deverão permitir que este impeça a alienação de bem indivisível se o preço oferecido puder representar-lhe prejuízos. A Súmula 134 do STJ permanece, pois, aplicável.
7 BIBLIOGRAFIA
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direto Processual Civil. v.II, São Paulo: Classic Book, trad. port. de Hiltomar Martins Oliveira.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 2ª.ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. v. II, 22ª.ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 321 ss.
SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. 9ª.ed., Padova: CEDAM, 1981.
Notas
01 "Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação", DJ. 05.05.1995.
02Art. 669. Parágrafo único. Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge do devedor.
03 Não há mais embargos de devedor na execução de título executivo judicial (salvo contra a Fazenda Pública). Seu equivalente, com algumas modificações, é a impugnação, nos termos dos artigos 475-j e seguintes do CPC.
04Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 2ª.ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 506 (destacou-se).
05 Para Dinamarco, (ibidem, p. 510), a citação somente não é "inicial" quando feita a alguém que deva integrar-se a relação processual já em curso, como nos casos de denunciação da lide e chamamento ao processo. O mesmo ocorre se, por erro, omitiu-se a citação de um réu indicado na demanda e ele, posteriormente, é cientificado dela.
06 Ao menos em sentido formal, conforme explicado abaixo.
07 Lembre-se de que não há mais processo autônomo de execução de título judicial após a Lei nº 11.232/05. Houve um sincretismo com o processo de conhecimento, compondo-se um único feito dividido em fases: fase cognitiva e fase executiva. O processo de execução fica reservado aos títulos extrajudiciais e aos judiciais contra a Fazenda Pública.
08Sistema de Direto Processual Civil. v.II, São Paulo: Classic Book, trad. port. de Hiltomar Martins Oliveira, p. 90. (destaques no original). Para críticas a Carnelutti, cf. SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. 9ª.ed., Padova: CEDAM, 1981, p. 88.
09 Esse entendimento é destacado no REsp 13479/SP, precedente da Súmula 134 do STJ.
10 Essa discussão por ser travada também na impugnação, vez que, não se considerando responsável pelo débito, o meeiro pode argumentar pela sua ilegitimidade como parte (em sentido material) no processo, nos termos do artigo 475-L, IV, do CPC. Assim, do mesmo modo que a jurisprudência aceitava a fungibilidade entre embargos de terceiro e embargos de devedor em certos casos, deverá fazer o mesmo entre aqueles embargos e a impugnação.
11 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. v. II, 22ª.ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 321 ss.
12 Atente-se a que o artigo afasta a vênia do outro consorte apenas para alienação ou gravame de bens do patrimônio da empresa, ou seja, relacionados à atividade do empresário na produção e circulação de bens e serviços.