Resumo: O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que o Direito das Gentes, embora um ramo do Direito Positivo, sempre manteve vínculos muito estreitos com o Direito Natural. Trata-se de um direito que encerra dentro de si um conteúdo ético: a solidariedade entre os povos. Para atingir esse propósito, analisa-se a concepção romana, medieval e humanista de jus gentium.
Sumário: Introdução. 1 A Concepção Romana. 2 A Concepção Medieval. 3 As Concepções de Vitória e de Suárez. Conclusões. Referências Bibliográficas.
Introdução
Quando Aristóteles introduz, no livro V da Ética a Nicômaco, a sua conhecida distinção entre justo natural e justo legal 01, também legou à posteridade (sobretudo a sua interpretação pela Escolástica) a noção de que o Direito Natural seria imutável, e o Direito Positivo variável de lugar para lugar. Um apresenta uma feição universal, o outro particularista. Um encontra-se radicado na verdade, na essência eterna das coisas, o outro na opinião, na doxa, tão inconstante como as circunstâncias humanas.
Mas essa bipartição teria vida curta. Um terceiro termo seria incluído: o Direito das Gentes. Esse ramo reuniria elementos dos outros dois, seria positivo, mas aplicável a todos os homens. Para um internacionalista contemporâneo, a natureza desse direito não constitui um problema: a sua característica de universalidade não deriva da razão natural; trata-se tão-somente de âmbito de validade espacial que cobre todos os Estados. Mas essa aparente simplicidade revela-se enganadora. A verdade é que o Direito das Gentes constitui um tertius genus, um meio-termo entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Há um conteúdo ético que integra a essência desse ramo jurídico.
Cumpre salientar que o conceito de Direito das Gentes não corresponde, de modo necessário, ao de Direito Internacional. Este representa apenas uma de suas modalidade de vir-a-ser. E, como toda roupagem, pode encobrir algumas de suas feições, mas não suprimir.
1. A Concepção Romana
O conceito de Direito das Gentes surge primeiro em Roma, durante a organização tribal, mesmo antes da monarquia que foi instituída ao mesmo tempo que a Cidade, em 754 a.C.. A organização social da península itálica baseava-se, nesses princípios, num sistema denominado "gentílico", porque constituía o direito das "gens", das pessoas que pertenciam ao mesmo clã ou a clãs aparentados. Era possível distinguir entre "o jus gentilicum que regia as relações entre as classes superiores e as inferiores no seio de uma mesma gente, o jus gentilitatis que compreendia as leis em vigor no seio da classe superior dos gentis e o jus gentium que regulava as relações entre as diferentes gentes" 02. A gens representava tanto a fonte normativa como o fato jurídico por excelência; as normas jurídicas originavam-se e destinavam-se à gens romana.
Mais tarde, o jus gentium romano passou a aplicar-se àquelas relações entre os estrangeiros (peregrini) entre si e com os cives romanos. Tratava-se de um conjunto de ordenações cujos destinatários eram seres humanos, não organizações políticas. Além disso, consistia num direito intra gentes, não inter gentes. A partir de 242 a.C., era ministrado por um praetor peregrinus, uma figura itinerante; fator que permitiu que seus editos pudessem harmonizar propostas culturais e tradições jurídicas distintas. O pretor precisava, pois, privilegiar os acordos reais, não os vínculos formais, a substância, em vez da forma, pois esta é própria de um só comunidade e não se pode universalizá-la com facilidade. Nos contratos, deveria privilegiar a volutas, o consensus, ainda que a forma fosse precária. Essa qualidade destaca-se do restante do direito romano. Mesmo nos seus primórdios, já se delineia a tarefa fundamental desse ramo: "governar as relações entre os ‘estranhos’, entre seres que não pertencem à mesma tribo, ao mesmo clã, à mesma nação, à mesma cultura, mas que compartilham somente uma humanidade comum" 03. O jus gentium encerra consigo a exigência de um direito universal, de um direito que deveria ser, em princípio, aceito por todos os homens, deveria ser um ramo não nacional, mas aberto à diferença.
Esse ramo pertencia, de fato, ao Direito Positivo, mas diversos elementos o aproximavam do Direito Natural. Como o orgulho romano impedia que se adotasse, de maneira direta, regras jurídicas externas, o jus gentium recepcionava e re-elaborava os usos e costumes dos outros povos. Introduziu-se assim um corpo de jus aequum, que pouco tem a ver com a doçura ou a mitigação dos rigores da lei – conforme uma definição bastante corrente, no Brasil, de eqüidade. Tratava-se antes de uma preferência pela vontade real, em vez de uma fórmula instrumental; uma exigência de universalidade para favorecer a comunicação. Ademais, a noção de bona fides, de fidelidade com a palavra empenhada, ocupava posição central. A boa fé revela-se fundamental para a estabilidade e perenidade das relações comerciais e constitui uma garantia de credibilidade pessoal. Além de relações comerciais, Roma estabelecia com os estrangeiros relações de patronato, amicitia e hospitium. O jus gentium, assim, ocupava-se também da preservação dos mores. Esses conteúdos éticos tornavam o Direito das Gentes mais próximo do Direito Natural do que do Direito Positivo. 04
Dessa feita, como o jus gentium apresentava-se como um conjunto de normas universais, com um processo de formação bastante vinculado ao do costume – o qual se perde em tempos imemoriais –, não se deve estranhar o fato dele ter sido, não raro, confundido com o próprio Direito Natural. Cícero mesmo não faz distinção entre o Direito Natural e o Direito das Gentes. No De Officiis, ele investiga a natureza das obrigações que proíbem prejudicar o próximo: "Ora, por certo isso não se dá apenas por força da natureza, isto é, pelo direito das gentes, mas também em virtude das leis dos povos, que sustentam a coisa pública em cada cidade. Elas preceituam igualmente que não é lícito prejudicar os outros em benefício próprio." Adiante, Cícero demonstra a validade dessa lei mesmo diante da torpeza dos costumes e a corrupção da lei civil:
Embora eu constate que semelhante embuste não é considerado torpe em virtude da perversão dos costumes, nem é proibido pela lei ou o direito civil, creio que a lei da natureza o proíbe. Com efeito, existe uma sociedade – já se disse muitas vezes, mas convém repeti-lo outras muitas – bastante ampla, a sociedade de todos os homens; uma mais restrita, a dos que integram a mesma família, e, por fim, uma ainda menor, as dos que são da mesma cidade. Quiseram, pois, nossos antepassados que existisse, por um lado, o direito dos povos, por outro, o direito civil. O direito civil não precisa ser necessariamente o direito dos povos, mas o direito dos povos precisa ser necessariamente o direito civil. 05
Perceba-se que o Direito Civil, o direito da cidade, encontra-se contraposto ao Direito das Gentes, o direito que decorre da natureza, da ampla sociedade dos homens. Todo direito origina-se de uma sociedade: o direito civil, de uma sociedade pequena que é a própria cidade, e o direito das gentes de uma magna communitas humana, a sociedade de todos os homens.
Já o título inicial do Digesto comporta duas definições principais de jus gentium, uma de Gaio e a outra de Ulpiano, que o remetem a um fundamento natural. Para Gaio,
Todos os povos que são regidos pelas leis e pelos costumes se servem tanto do direito que lhes é próprio, como do direito que é comum a todos os homens. Com efeito, o direito que cada povo estabeleceu para si é próprio à cidade ela mesma; mas o direito que a razão natural estabeleceu entre todos os homens é uma regra segundo a qual todos observam igualmente e se chama direito das gentes, na medida em que é o direito que todas as nações se servem. 06
Há, portanto, duas categorias de normas: o Direito Civil e o Direito das Gentes. Aquele é próprio de cada Estado que é também seu autor; este é comum a todos os homens e se manifesta de forma igual em todos os povos. Os povos não o criam, ele decorre de um princípio superior, a naturalis ratio. Trata-se de um direito anterior ao Direito Positivo, originado num estado de inocência primitiva. Percebe-se, de maneira clara, a oposição entre o direito de um povo e aquele comum a todos os povos, um direito baseado na vontade humana e outro decorrente da reta razão, um direito escrito e outro não-escrito. Não há, pois, problema algum em substituir a expressão jus gentium pela noção hodierna de Direito Natural.
Ulpiano, por sua vez, acrescenta um terceiro termo a essa divisão das fontes: jus naturale. Sua exposição principia por este nome, o qual compreende as funções vitais mais elementares – a união dos sexos, a procriação, a educação da prole – que a natureza reserva a todos os seres vivos, humanos ou animais. Por oposição a esse conceito, o autor define o Direito das Gentes: "O Direito das gentes é aplicado aos seres humanos, que por meio do entendimento pode depreender facilmente da natureza, e, entre todos os animais, apenas o homem compartilha [essa lei] entre si." 07 O Direito das Gentes constitui a porção do Direito Natural que se aplica somente aos seres humanos. Essa divisão remonta a uma concepção pitagórica que pressupõe a existência de uma idade de inocência, uma era de ouro, que se contrapõe a uma idade do pecado, uma era de ferro. Nos tempos antigos, tudo era comum, o homem era livre e se encontrava inserido de modo direto na natureza. Depois, seguiu-se a perversão e o egoísmo, instaurou-se a propriedade privada e outras instituições excludentes. O Direito Natural de Ulpiano corresponderia ao período idílico, e o Direito das Gentes marca o período posterior. 08
2. A Concepção Medieval
O conceito de Ulpiano iria sofrer repúdio pelos autores do Medievo. Concomitante a essa repulsa, iria surgir também o problema da individualidade do Direito das Gentes. No capítulo II do Etymologiae, o arcebispo de Sevilha, Santo Isidoro, procede a uma distinção entre leis humanas e divinas. Estas decorrem da natureza, aquelas dos usos, razão pela qual são variáveis de lugar para lugar, conforme a vontade dos povos, enquanto as primeiras são imutáveis. Cumpre salientar que lex, para Santo Isidoro, não significa jus; aquele termo constitui, ao lado de mores, espécie deste. O jus divide-se em natural, civil e das gentes, como uma categoria à parte. O Direito Natural destina-se aqui somente aos homens. Resta definir o jus gentium. O autor principia por indicar sua origem etimológica e recorda o conceito de Gaio, mas introduz uma sutil diferença: o Direito das Gentes apresenta-se "quase" universal. Então, enumera os institutos do qual este ramo se ocupa:
O direito das gentes trata da ocupação, da edificação, da fortificação, dos cativos de guerra, das servidões, do postlíminio, dos acordos de paz, das tréguas, da inviolabilidade das embaixadas, e da proibição do casamento entre pessoas de religiões diferentes. E é assim o direito das gentes, pois é a lei aplicada a todas as gentes. 09
A definição por meio da enumeração dos institutos já indicava uma tendência que iria culminar na autonomia do jus gentium face à ratio naturalis. O modo medieval de se fazer jurisprudência – ciência do direito –, denominado de mos italicus por causa da influência de juristas como Baldo, Paulo Castrensis e Bartolo de Sassoferrato, consistia na redação de longos tratados sobre tudo o que havia para se conhecer do Direito de então. Os primeiros manuais apenas ressuscitavam o direito romano – o qual se considerava o pináculo da perfeição em termos jurídicos –; a seguir, passou-se a combinar o legado romano com as instituições germânicas. Havia, pois, uma acentuada característica universalista (ainda que, por universal, se entenda européia), e, de maneira bastante vagarosa, é que começou a despontar uma ou outra obra que versasse sobre temas do Direito Civil, interno a um só povo. Discorria-se por meio de topói e de questões formuladas pelos autores que já haviam escrito sobre o tema. Aos poucos, os tratados passaram a versar sobre questões jurídicas específicas, embora conservassem ainda a abordagem antiga. 10 Na área que seria direito das gentes, começam a surgir diversas monografias sobre o direito das embaixadas, sem mencionar os livros da tradição da guerra justa. 11
Cumpre salientar que alguns institutos já assemelham o Direito das Gentes de Isidoro ao Direito Internacional contemporâneo. Contudo, outros – como é o caso das núpcias interditas aos estrangeiros – causariam espécie a um internacionalista. Neste ponto, tratar-se-ia de uma espécie de direito privado comum aos povos, embora o adjetivo "comum" seja proveniente de uma mera coincidência, e não uma determinação que obrigasse a todos os Estados. De qualquer modo, já são normas criadas pelo engenho humano, como o Direito Civil, e aplicáveis aos mais diferentes povos e homens, como o Direito Natural.
O Decretum Gratiani (composto entre os anos de 1139 e de 1142) retoma a distinção de Isidoro. Graciano era um monge canonista que compilou todo o direito canônico – bem como tudo o que se entendia por Direito – num só texto. O decreto nada mais é do que um conjunto de citações de todos os teólogos. Ainda que não tenha inovado, o texto serviu como um princípio de sistematização do Direito. A sistematização anterior, feita pelo codex justiniano, embora largamente utilizada, já dava sinais de exaustão.
Santo Tomás de Aquino, na Summa Theologiae, no Tratado das Leis, retoma a divisão de Santo Isidoro, a quem se refere de forma expressa, mas já introduz alguma explicação. O Aquinate, por sua vez, também diferencia direito de lei. O Tratado das Leis deve ser lido em conjunto com o Tratado da Graça, pois tanto as leis como a graça constituem princípios externos ao homem que o movem para a retidão. O estudo do Direito insere-se, no Doutor Angélico, no Tratado da Justiça; o objeto de análise da virtude justiça é o próprio direito, o iustum que corresponde ao dikaión aristotélico. O jus é um ente particular, mas a lex é universal. O jus é res, algo que existe de fato. A lex é a causa exemplar, o projeto, aquilo para o qual a coisa tende em conformidade com o plano na mente do Criador, mas não a coisa propriamente dita. 12 A confusão entre os dois termos é moderna e possui raízes no ockanismo. Porém, a distinção é antiga. Os romanos mesmos interpretavam o seu direito como lex, como uma tábua de obrigações. 13 O próprio jus é uma situação, um determinado estado de coisas que se pode considerar justo, mas não algo que pertence ao indivíduo, uma qualidade. Essa idéia de jus como direito subjetivo irá aparecer apenas em Suárez e Grócio.
Em Santo Tomás como no Estagirita, o direito (jus) pode proceder tanto da natureza das coisas (Direito Natural), como de uma convenção (Direito Positivo). Assim, o autor põe-se a questão de como diferenciar o Direito das Gentes do Direito Natural. O justo natural é aquilo que, por sua natureza, está ajustado ao outro. E isso ocorre por dois modos:
Primeiro, considerando a coisa absolutamente em si mesma; assim o macho, por sua natureza, acomoda-se à fêmea para procriar com ela, e os pais ao filho, para alimentá-lo. Segundo, considerando a coisa não absolutamente, em sua natureza, mas em relação às suas conseqüências; por exemplo, a propriedade das possessões. 14
De fato, de um terreno em si não decorre nenhuma razão de por que ele deve pertencer a esta ou àquela pessoa, mas da conveniência do seu cultivo, da sua conseqüência, é possível extrair o título dominial. Perceba-se que este Direito Natural primum modum o homem compartilha com os demais animais. Trata-se, sem dúvida, da concepção de Ulpiano. Já o Direito Natural secundum modum revela-se o próprio Direito das Gentes. Com essa distinção de modos, Santo Tomás consegue reunir as definições de Gaio e Ulpiano. No entanto, cabe lembrar que, para Santo Tomás, a lei natural é aplicável somente aos homens. Dessa forma, o autor restabelece a confusão entre Direito Natural e Direito das Gentes.
A explicação para esse aparente paradoxo deve ser buscada em como o projeto ordenador da lei em geral ("A lei é uma certa regra e medida dos atos segundo a qual alguém é induzido a agir ou coibido de fazer algo" 15) se aplica nos diferentes planos de existência. A lei civil não difere em substância da lei eterna, pois ambas constituem ordenações da razão. As diferentes leis (eterna, natural e humana) consistem numa só realidade aplicada a diferentes planos de existência. A lei eterna revela-se o plano de Deus para toda a criação. A lei natural é a própria participação da lei eterna aos seres racionais. E a lei positiva decorre, de modo lógico da lei natural.
(...) a força da lei depende do grau da sua justiça. E, em se tratando das coisas humanas, sua justiça está em proporção com a sua conformidade com as regras da razão. E a primeira norma da razão é a lei natural, como já foi dito. Assim, toda lei humana terá caráter de lei na medida em que decorre da lei da natureza. 16
Por último, o próprio direito humano decorre da lei natural. O jus guarda relações com a lex. Todo o direito positivo, civil e das gentes, deriva-se da lei natural, mas de modo diverso. O primeiro provém per determinationem, e o segundo per conclusionem (1-2 q. 95 a. 4):
Mas deve notar-se que uma coisa pode derivar-se da lei natural de dois modos: primeiro, como as conclusões derivam de um princípio; segundo, por meio de determinação, como as determinações de certas noções comuns. O primeiro modo assemelha-se ao das ciências, as quais dos princípios se extraem conclusões demonstrativas. O segundo assemelha-se com o que ocorre nas artes: as formas abstratas materializam-se em algo particular; o arquiteto, por exemplo, materializa a forma genérica de casa neste ou naquele modelo de casa. 17
Assim como um arquiteto guarda em sua mente a noção de "casa" e a usa como modelo para construir a casa concreta, também a lei natural determina como um modelo a construção do direito civil. O mesmo não ocorre com o direito das gentes. Este deriva da lei natural, como teoremas extraídos de um axioma lógico. A lei natural é sua premissa maior, e o direito das gentes a menor.
Contudo, o fato do Aquinate chamar o direito das gentes de positivo pode induzir o leitor ao erro. Por positivo, deve entender-se "humano". Ele não depende de uma positivação para existir, como o direito civil. Em certo sentido, o direito das gentes revela-se bastante natural. "O direito das gentes, de certo modo, é natural ao homem, porque é algo racional, já que decorre da lei natural (...). Não obstante, ele se distingue da lei natural no aspecto em que esta é comum a todos os animais." 18
Isso se deve ao fato de a lei natural produzir no homem três inclinações: uma primeira que concerne tudo aquilo que interessa para a conservação da vida; outra que o homem compartilha com os demais animais e que diz respeito à união dos sexos, à educação da prole, etc, e uma última que se apresenta propriamente racional e que se refere à tendência natural de conhecer as verdades divinas e a viver em sociedade. 19 O Direito, ou justo natural propriamente dito decorre das duas primeiras inclinações da lei natural, pois ele decorre de maneira absoluta, como o macho se ajusta à fêmea, consoante a transcrição acima do Tratado da Justiça. Já o Direito das Gentes decorre da terceira inclinação da lei natural; ele procede não de forma absoluta, mas comparativo e consecutivo. Ele não brota da essência da coisa; exige a intervenção da razão humana. Por isso, ele é considerado humano: as suas conclusões são condicionais e hipotéticas, pois dependem do arbítrio dos homens, "mesmo que esse arbítrio não seja o de um poder particular ou de uma sociedade concreta, mas, em certo sentido, o de toda a humanidade, o de todas as gentes" 20.